9. Preisprüfung, Aufgreifschwelle

Nach §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A sind “ungewöhnlich niedrige Angebote” aufzuklären.

Strittig ist, ob die genannten Vorschriften zugunsten des Bieters auf Rang zwei „bieterschützend“ sind oder lediglich den Auftraggeber vor „Hasardeurangeboten“ etc. schützen sollen. Ausnahmsweise soll § 19 Abs. 6 EG VOL/A jedenfalls dann bieterschützend sein, nämlich bei Verdrängungsabsicht oder dann, wenn der Auftrag infolge des Unterkostenangebots nicht vertragsgerecht ausgeführt werden „könnte“. In diesen Fällen ist dem unterlegenen Bieter „zumindest“ ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen. Grundsätzlich soll aber dem unterlegenen Bieter kein Anspruch auf Preisprüfung zustehen. Das ist kritisch zu sehen.

Entschieden hat sich die Rechtsprechung für eine „Aufgreifschwelle“ von ca. 15 – 20 % Preisabstand zum Bieter auf Rang zwei, ohne einen bestimmten Prozentsatz festzulegen. Bei Nichterreichen von 10 % ist die „Aufgreifschwelle wird regelmäßig nicht erreicht. Ist die Aufgreifschwelle von ca. 15 % erreicht, so ist der Auftraggeber zur Preisprüfung „berechtigt und verpflichtet“.

Teilweise sind Unklarheiten anzutreffen (Preisprüfungsergebnis und „Eignung“, Missverhältnis als unbestimmter Rechtsbegriff, kein Beurteilungsspielraum?).

Unterkostenangebote („unauskömmlich“) sind nicht per se unzulässig, wenn wettbewerbsrechtlich zulässige Ziele verfolgt werden (Kapazitätsauslastung, Marktzutrittspreis, Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen, anders bei Verdrängungs- und Vernichtungswettbewerb).

Der betroffene Bieter hat bei der Preisaufklärung seine Mitwirkungspflicht zu erfüllen.

Entscheidungen:OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste

Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

Einzelfragen: Aufgreifschwelle von 15 – 20 % – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - § 19 VI VOL/A-EG – vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2014 - VII - Verg 41/13 - Ansätze für die Preisprüfung: Aufgreifschwelle nach der Rechtsprechung (20 %iger Abstand zum nächstniedrigen Angebot: OLG Jena, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - 6 Verg 3/99; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2004 - 11 Verg 4/04; OLG Celle, Beschluss vom 17.November 2011 - 13 Verg 6/11; OLG Düsseldorf, z.B. Beschluss vom 23. März 2005 - VII-Verg 77/04; Beschluss vom 25. April 2012 - VII-Verg 61/11;10-%-prozentiger Preisabstand als Aufgreifschwelle: OLG München, VergabeR 2006, 802, 807; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Verg W 13/10; Beschluss vom 22. März 2011 - Verg W 18/10 - OLG München im Beschluss vom 7. März 2013 - Verg 36/12: 20 %) – „ Ohnedies empfiehlt sich, keine allzu niedrige Aufgreifschwelle anzusetzen, die dem geforderten Kontrollmaß (einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung) möglicherweise nicht entspricht. Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht.“ Prüfungsrecht und –pflicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast). Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren.“

Fehlen eines konkreten Prozentsatzes für Aufgreifschwelle - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste –Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht. Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). ... Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren. Die Preisprüfung hat sich gleichfalls auf die Auskömmlichkeit der Angebotspreise zu erstrecken, mit anderen Worten darauf, ob diese kostendeckend sind, wobei letztlich der Angebotsendpreis maßgebend ist.“

Mitwirkungspflichten des Bieters - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.12.2014 - VK 2 - 103/14 – Unterstützung bei Forderungseinzug und Vollstreckungs-/Insolvenzbearbeitung  - § 19 EG Abs. 6 VOL/A – ungewöhnlich niedriger Preis – konkretes Aufklärungsverlangen – Ausschluss bei nicht ausreichender Mitwirkung des Auftragnehmers - Aufklärungsbedürftigkeit des von der ASt angebotenen Preises (vgl. zur Aufklärungspflicht: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. März 2012 - C-599/10- Abstand zu den anderen Bietern ca. 40 – 50 % - Aufklärungspflicht des Bieters – „Es ist in dieser Aufklärungssituation grundsätzlich Sache des Bieters, bestehende Zweifel an der Auskömmlichkeit seines Angebotes zu entkräften (vgl. 2. VK Bund, Beschluss vom 15. Oktober 2014, VK 2 - 83/14). Im Rahmen des in § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A vorgegebenen Aufklärungsverlangens ist die Antragsgegnerin weder verpflichtet noch berechtigt, konkrete Anforderungen für eine erfolgreiche Aufklärung anzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012, VII-Verg 17/12). Jedoch ist ein Auftraggeber gehalten, seine Zweifel zu konkretisieren und die vom betroffenen Bieter abzugebenden Erklärungen/ggf. Nachweise zur Wahrung der Transparenz und der Gleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt vergleichbarer Maßstäbe zu verbalisieren. Die Ag hat in diesem Sinne ein konkretes Aufklärungsverlangen an die ASt gerichtet, indem sie von ihr die nachvollziehbare Darlegung einer auskömmlichen Kalkulation unter Offenlegung der Preis- und Personalkalkulation erbeten hat. Zusätzlich sollte die ASt sachliche Gründe benennen, die den angebotenen Preis nachvollziehbar begründen. ... Diesen Anforderungen der Antragsgegnerin wird die von der Antragstellerin eingereichte Erklärung vom 31. Oktober 2014 nicht (vollständig) gerecht: Die Antragstellerin hat keine - wie gefordert -sachlichen Gründe zur Rechtfertigung ihres niedrigen Preises angeführt, sondern vielmehr diesen weiter verunklart. Die von ihr vorgelegte Preis- und Personalkalkulation belegt im Ergebnis somit keine auskömmliche Kalkulation.“ – weiterführende Begründung im Einzelfall -

Bieterschützender Charakter der §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste -„Eine bieterschützende Wirkung wird § 19 EG Abs. 6 VOL/A in der Regel nicht beigemessen, was zur Folge hätte, dass ein Antragsteller den Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht mit einem Nachprüfungsantrag verhindern kann (OLG Jena, B. v. 5. Juni 2009 -9 Verg 5/09; OLG Koblenz, B. v. 15. Oktober 2009 -1 Verg 9/09, OLG Düsseldorf, B. v. 11.02.2009 - VII-Verg 69/08). Nur ausnahmsweise soll aber § 19 EG Abs. 6 VOL/A bieterschützende Wirkung dann entfalten können, wenn ein Unterpreisangebot mit Verdrängungsabsicht vorliegt, oder der Bieter im konkreten Einzelfall durch das Unterkostenangebot in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht ausführen könnte (OLG Düsseldorf, B. v. 28. September 2006 -VII -Verg 49/06). Davon ausgehend ist einem unterlegenen Bieter zumindest ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen, um beurteilen zu können, ob ein Fall des rechtswidrigen Unterkostenangebotes mit Verdrängungsabsicht vorliegt (VK Sachsen, B. v. 23.11.2012 - 1/SVK/034-12; VK Sachsen, B. vom 17. 11. 2011 - 1/SVK/042-11).“ - Preis des Bieters im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung nicht ungewöhnlich niedrig (so bspw. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, B. v. 21.05.2010, Verg 02/10), war vorliegend bereits festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen von dem zweitplatzierten Angebot der Antragstellerin schon deutlich weniger als ca.10-15 % abwich. ... Insoweit war also auf der ersten Stufe der Auskömmlichkeitsprüfung bereits kein Anlass gegeben, in eine Prüfung der Preise einzusteigen.“

Kriterien für die Preisprüfung als unbestimmte Rechtsbegriffe, kein Beurteilungsspielraum - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 – „Die vorgeschriebene Prüfung ist von der Antragsgegnerin - jedenfalls in einem formalen Sinn - durchgeführt worden. c) Bei der Entscheidung der Frage, ob das Angebot ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt, kommt dem öffentlichen Auftraggeber im Rechtssinn kein Beurteilungsspielraum zu (so missverständlich die Vergabekammer, VKB 12 - nur vermeintlich im Anschluss an OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2013 - Verg W 18/10, Rn. 53). Die genannten Prüfungskriterien stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe lassen nur eine richtige Deutung zu, unter die der Sachverhalt zu subsumieren ist (insoweit hat das OLG Brandenburg nicht anders entschieden; einen Beurteilungsspielraum hat es dem Auftraggeber mit Recht lediglich bei der Prognoseentscheidung zugesprochen, ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann). ... Die Entscheidung darüber - methodisch ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung wegen nachträglich hervorgetretener Bedenken - hat der Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse zu prognostizieren, wobei er einen dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlichen Wertungsspielraum hat (so auch OLG Brandenburg a.a.O.). Auf gesicherte Tatsachengrundlagen gegründete Zweifel des Auftraggebers an der Zuverlässigkeit lassen eine Eignung entfallen.“

Mitwirkungspflicht des Bieters bei Preisaufklärung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten – „Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast).- – ordnungsgemäße Mitwirkung des Bieters an Prüfung (Beantwortung aller gestellten Fragen u. a. nach Anzahl der Mitarbeiter pro Tag und Losen, Arbeitsorganisation, Angemessenheit der Preise, Leistungsfähigkeit für die gesamte Dauer der Auftragsausführung, Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen, Erläuterung der  Kalkulationsmethode, Beifügen tabellarischer Erläuterungen zum LV, Leistung pro Stunde, Leistungswerte, Einsatz von Vorarbeitern und Objektleitung, Kalkulation – „Daraus ergeben sich angenommene Leistungswerte (Leistungsmaße) pro Reinigungskraft von 395 m2/Std. bei Los 1, 311 m2/Std. bei Los 1a und 340 m2/Std. bei Los 2, deren Zustandekommen die Antragstellerin nachvollziehbar erklärt hat.“

Unterkostenangebote – Marktzutrittspreis – freie Kapazitäten – Erzielung von Deckungsbeiträgen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - „Unterkostenangebote führen wiederum zu keinem Per-se-Ausschluss. Der Auftraggeber ist im Prinzip nicht gehindert, auch Unterkostenangebote anzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011 - VII-Verg 45/11). ... Ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist zu verneinen, sofern - das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist (z.B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, dies aus welchen Gründen auch immer, z.B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen), - oder das Angebot zwar unauskömmlich (ein Unterkostenangebot) ist, der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung aber wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 586/00; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002 - WVerg 5/02; dazu zählt zum Beispiel das Bestreben, auf einem bislang nicht zugänglichen Markt oder bei einem bestimmten Auftraggeber mit einem Angebot Fuß zu fassen oder in prekärer Unternehmenslage einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten zu erzielen), und der Bieter trotz Unauskömmlichkeit die Zuverlässigkeit nachweisen kann, den Auftrag (bis zu einer längstmöglichen vertraglichen Befristung) ordnungsgemäß auszuführen.“