7. Nachweise und Grenzen für Nachforderungen

Nachweise und Erklärungen dienen der Eignungsprognose (vgl. § 97 IV S. 1 GWB). Welche Nachweise etc. verlangt werden können, ist (abschließend?) in §§ 7 II, III EG VOL/A und § 6 III EG VOB/A geregelt.

Nachweise und Erklärungen (Eignung!) sind von den „zusätzlichen Anforderungen“ für die Auftragsausführung zu unterscheiden (vgl. § 97 IV S. 1 und S. 2 GWB). Entsprechende Erklärungen hinsichtlich der „zusätzlichen Anforderungen“ für die Auftragsausführung sind mit dem Angebot oder auf Anforderung abzugeben. Andernfalls droht Ausschluss nach § 19 III a EG VOL/A.

Durch die Änderung der §§ 19 II EG VOL/A bzw. 16 I Nr. 3 EG VOB/A entstanden neue Probleme (Ermessen hinsichtlich der Nachforderung bei fehlender Unterlage – keine Nachforderung bei Einreichen einer Erklärung, aber denkbar Aufklärung bei Unklarheiten nach §§ 15 EG VOL/A bzw. EG VOB/A - strittiger Bereich. Nachforderung betrifft "Fehlendes", Aufklärung betrifft "Eingereichtes" (dann keine Nachforderung zulässig). Abgegebene unvollständige Erklärungen dürfen nicht "vervollständigt" werden. Problematisch sind Formularerklärungen, bei denen mehrere Sachverhalte anzukreuzen sind (z. B. Erklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen). Werden nicht alle vorgegebenen Erklärungen durch Ankreuzen gekennzeichnet, dann soll eine inhaltlich unvollständige "irreparable" Erklärung vorliegen - auch dann, wenn die Erklärung am Ende unterschrieben ist (vgl. z. B. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.06.2015, 3 VK LSA 43/15; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.01.2014, 3 VK LSA 50/13 - ILO-Kernarbeitsnormen -unterschriebene (!) Erklärung ohne Ankreuzen sämtlicher Teile - nicht lediglich ein "formaler Fehler", sondern "inhaltlicher Fehler" = Ausschluss. Das ist eine sehr förmliche Betrachtungsweise, die eigentlich 2009 durch § 16 II VOL/A bzw. 19 II EG VOL/A 2009 - abweichend von der strengen früheren BGH-Praxis - ersetzt sein sollte.

Sofern Vorgaben wie die Abgabe mit Angebot in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen vorgesehen sind, führt dies zur Selbstbindung und bei fehlender rechtzeitiger Abgabe zum zwingenden Ausschluss.

Wenn die Vorlage von Nachweisen und Erklärungen auf Anforderung – also nicht mit dem Angebot –in der Bekanntmachung enthalten ist, müssen angeforderten die Nachweise innerhalb der Fristen vorlegt werden. Die unterlassene oder verspätete Vorlage führt zum zwingenden Ausschluss. Dadurch hat es der Bieter gewissermaßen auch „in der Hand“, die Bindung an das Angebot „aufzuheben“. Ob darin eine Pflichtverletzung (Schadensersatz) liegt, ist rechtstheoretisch denkbar.

Fehlt eine Nachweisleiste nach §§ 8 III VOL/A, 9 IV EG VOL/A, so soll der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet sein.

Entscheidungen:

EuGH, Urt. v. 10. 10. 2013 – C-336/12 – Manova
EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen und Förderung von Beruf und Familie
OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Abschleppdienst
OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk
OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge – Nachweisliste

Einzelfragen:

Fehlende Nachweisliste - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge – fehlende Nachweisliste - Nachforderung fehlender Nachweise nach § 19 Abs. 2 Satz 1 EG VOL/A eine Ermessensentscheidung (Gleichbehandlungsgrundsatz) – „Die ins Ermessen gestellte Möglichkeit der Vergabestelle, auf unvollständige Nachweise durch eine - mit Fristsetzung versehene - Nachforderung zu reagieren, begründet eine primäre Obliegenheit der Vergabestelle zur ordnungsgemäßen Ausübung dieses Ermessens (vgl. VK Lüneburg, Beschl. v. 03.02.2014, VgK-48/2013). Indem - anders als nach der bis 2009 geltenden Rechtslage (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006) - der Angebotsausschluss nicht mehr im Ermessen steht, sondern gem. § 19 Abs. 3 lit. a EG VOL/A zwingende Rechtsfolge bei fehlenden geforderten oder nachgeforderten Nachweisen ist, hat sich das diesbezügliche Ermessen der Vergabestelle in das "Vorfeld" der Ausschlussentscheidung verlagert, indem es bei der Entscheidung über die Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 EG VOL/A auszuüben ist. Ob die Vergabestelle ihr Nachforderungsermessen auch vorab - pauschal - binden kann, indem sie in den Vergabeunterlagen erklärt, generell von einer Nachforderung abzusehen (vgl. dazu OLG Celle, Beschl. v. 14.01.2014, 13 Verg 11/13) bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Beschwerdegegner eine solche Vorabbindung nicht statuiert haben. Allgemeine Vorgaben für die Ermessenausübung folgen aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot; die Bieter dürfen durch eine Nachforderung nicht ungerechtfertigt begünstigt oder benachteiligt und müssen gleich und fair behandelt werden (vgl. EuGH, Urt. v. 29.03.2012, C-599/10, NZBau 2012, 376 [Rn. 45]). Besteht im Zusammenhang mit einer Nachforderung weder die Gefahr einer Angebotsmanipulation noch die Möglichkeit einer nachträglichen Wettbewerbsverschiebung, kann sich die Vergabestelle im Interesse einer möglichst sicheren und wirtschaftlichen Beschaffung grundsätzlich für eine Nachforderung entscheiden. Hat die Vergabestelle, wie hier, davon abgesehen, die von den Bietern verlangten Nachweise in einer "abschließenden Liste" zusammenzustellen (§ 9 Abs. 4 EG VOL/A), darf sie ein unvollständiges Angebot erst dann ausschließen, wenn sie die fehlende Unterlage nachgefordert hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.07.2013, VII-Verg 10/13, IBR 2014, 104).

Nachforderungsvoraussetzungen - richtungsweisende Entscheidung des EuGH, Urt. v. 10. 10. 2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Beachtung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot – Prüfungsfolge bei fehlendem Einreichen der geforderten Bilanzen: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.“

Selbstbindung bei zwingender Vorgabe in den Vergabeunterlagen - EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda - Papier- und Pappkarton-Entsorgung gegen höchsten Preis – Ausschluss wegen Nichtvorlage einer mit dem Angebot geforderten Erklärung (keine rechtskräftige Verurteilung) – Selbstbindung und zwingender Ausschluss (wie EuGH-Urteil Manova, C‑336/12) – Bindung an das Verlangen von Nachweisen etc. auch bei Dienstleistungskonzession und „grenzüberschreitendem Interesse“ nach den Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz: Der Auftraggeber ist verpflichtet, „die von ihm selbst festgelegten Kriterien zu beachten, so dass dieser von einem Vergabeverfahren einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen muss, der ein Dokument oder eine Information, die nach den Ausschreibungsunterlagen unter Androhung des Ausschlusses bei Nichtvorlage beizubringen sind, nicht übermittelt hat.“ – Dem gemäß können fehlende Erklärungen nicht nachgefordert oder nachgebessert werden – der Ausschluss ist bei entsprechender Vorgabe in den Vergabeunterlagen (Selbstbindung) zwingend.

Nachforderungsermessen - Vergabekammer Bremen, Beschl. v. 20.03.2014 - 16 - VK 1 / 14 - Hüttenhafen – Kajenneubau – SektVO – keine zwingende Pflicht zur Nachforderung, sondern Ermessen - „Dies kann vor dem Hintergrund, dass ein Auftraggeber ansonsten je nach Anzahl der Angebote und Anzahl der jeweils fehlenden Erklärungen und Nachweise unter Umständen zu einem nicht mehr vertretbaren Nachforderungsaufwand gezwungen wäre, auch nicht Sinn und Zweck der Vorschrift sein. Zudem ist vorliegend diskriminierungsfrei auch bei anderen Bietern auf die Nachforderung von fehlenden Unterlagen verzichtet worden, so dass auch insoweit im vorliegenden Einzelfall keine Pflicht zur Nachforderung bei der Antragstellerin entstanden ist. Auch sind ansonsten kein Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der Antragstellerin gegenüber den übrigen Bietern oder für sachfremde Erwägungen der AG erkennbar.“ (VK Bund, Beschluss vom 8. Juli 2011 - VK 1-75/11).“

Zur Abgrenzung von Eignungsnachweisen und besonderen Anforderungen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen und Förderung von Beruf und Familie als „besondere Anforderungen“ für die Ausführung des Auftrags – sachlicher Zusammenhang – aus der Entscheidung: „Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sowie zur Förderung von Beruf und Familie gemäß §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW in Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis zur persönlichen Lage des Bieters vergaberechtswidrig. ... Art. 45 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 57, 60 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU), dem im nationalen Vergaberecht die §§ 7 Abs. 7, 6 Abs. 6 VOL/A EG entsprechen, betrifft die allgemeine Eignung des Bieters und zählt die Ausschlussgründe wegen fehlender Unzuverlässigkeit abschließend auf. Die Richtlinie 2014/24/EU ist am 17.04.2014 in Kraft getreten und hat die Richtlinie 2004/18/EG abgelöst. Nachweise zur persönlichen Lage des Bieters können nur in der in Art. 45 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 60 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU) abschließend aufgeführten Art und Weise gefordert werden.... Entgegen der vergaberechtlichen Einordnung der nach §§ 18, 19 TVgG, 14, 16 ff. RVO NRW geforderten Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie durch die Antragsgegnerin zu 1 in die Phase der Eignungsprüfung, handelt es sich um zusätzliche Bedingungen (Anforderungen) an die Auftragsausführung im Sinn von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 33 sowie Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Erwägungsgrund 98 UA 2). Zusätzliche Bedingungen zur Auftragsausführung sind Vertragsbedingungen, zu deren Einhaltung sich der Bieter nicht nur vertraglich bei der späteren Auftragsausführung, sondern verbindlich bereits im Vergabeverfahren durch Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet. Verweigert er die Abgabe der geforderten Erklärung, ist sein Angebot nach §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG von der Vergabe auszuschließen. Gibt er eine unrichtige Erklärung ab oder hält er eine abgegebene Erklärung später nicht ein, kann dies in zukünftigen Vergabeverfahren einen Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen mangelnder Eignung nach sich ziehen (vgl. dazu auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 143 m.w.N.). Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU) für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. Vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen.

Nachweis – technische Leistungsfähigkeit – OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Abschleppdienst –– Nachweis der „technischen Leistungsfähigkeit“ insofern unzulässig (Aufzählung der Nachweise in § 7 III EG VOL/A abschließend) – allerdings als „Bedingung für die Auftragsausführung“ zulässig – Verlangen der Nachweise umweltfreundlicher Fahrzeuge vor Erteilung des Zuschlags unzulässig (Ausrüstung muss erst bei Beginn der Ausführung zu  Verfügung stellen, zulässig lediglich Verpflichtungserklärungen über die Einhaltung der Anforderungen im Fall des Zuschlags)

Abschließende Aufzählung der Nachweise in § 7 III EG VOL/A – OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Abschleppdienst - – Nachweis der „technischen Leistungsfähigkeit“ insofern unzulässig (Aufzählung der Nachweise in § 7 III EG VOL/A abschließend) – allerdings als „Bedingung für die Auftragsausführung“ zulässig – Verlangen der Nachweise umweltfreundlicher Fahrzeuge vor Erteilung des Zuschlags unzulässig (Ausrüstung muss erst bei Beginn der Ausführung zur Verfügung stehen), zulässig lediglich Verpflichtungserklärungen über die Einhaltung der Anforderungen im Fall des Zuschlags

Nachweise – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen – TVG NRW - § 18 TVgG - NRW, § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, Art. 72 Abs. 1 GG, Art. 70 GG – amtliche Leitsätze: 1. Das Fordern von Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW als Nachweis der beruflichen (technischen) Leistungsfähigkeit von Bietern verstößt ebenso gegen Vergaberecht, wie das Fordern als Nachweis zur persönlichen Lage eines Bieters. Die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen stellt keine allgemeine Anforderung an die Unternehmen dar. 2. Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW können vom öffentlichen Auftraggeber als zusätzliche Anforderungen (Bedingungen) an die Auftragsausführung gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt werden. 3. Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. 4. Beim Erlass des § 18 TVgG NRW, hat der Landesgesetzgeber die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. 5. Die Verpflichtungserklärung gemäß § 18 TVgG NRW stellt, soweit sie im Hinblick auf Nachunternehmer verlangt wird, keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar.

Keine Nachforderung bei unvollständiger, inhaltlich abweichender Eigenerklärung OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk - unterbrechungsfreie Stromversorgungen auf Basis der Brennstoffzellentechnologie – Angebot mit Wirkungsgrad exakt 90 %, gefordert „Wirkungsgrad von > 90 %“ – weiterer Ausschlussgrund: unvollständige Eigenerklärung des Nachunternehmers („Nicht relevant“) – Unvollständigkeit entgegen § 13 Abs. 1 Ziffer 4 VOB/A-EG - Eigenerklärung nicht mit dem geforderten Inhalt, sondern mit einem anderen Inhalt - Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG - Keine Nachforderung nach § 16 Abs. 1 Ziffer 3 VOB/A-EG (kein Fehlen der Erklärung etc.)