6. Bietergemeinschaften und Absprachen

Obwohl Bietergemeinschaften nach den §§ 6 II EG VOL/A bzw. 6 I Nr. 2 EG VOB/A Bietergemeinschaften den „Einzelbewerbern gleichzusetzen sind“, können sich hier im Einzelfall Ausschlussgründe ergeben.

Die Rechtsprechung hatte hier in vergangenen Jahren in teils rigoroser Weise Ausschlussgründe wegen des Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb bzw. infolge unzulässiger Absprachen angenommen.

Betroffen waren u. a. Angebote einer Bietergemeinschaft und gleichzeitigem Angebot z. B. auf ein Los durch ein Mitglied der Bietergemeinschaft, die „Mehrfachbeteiligung“ als Nachunternehmer einer Bietergemeinschaft und eigenes Angebot des „Nachunternehmerbieters“, die konkurrierenden „Töchter“ eines Konzerns als Bieter.

Insofern verbieten sich generelle Aussagen. Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Für öffentliche Auftraggeber ist es riskant, ohne Würdigung der Gesamtumstände bzw. weitere Anhaltspunkte Verstöße gegen den Geheimwettbewerb und Absprachen und damit den Ausschluss der betroffen Bieter nur deshalb anzunehmen, weil sich potenzielle Bewerber zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen.

Entscheidungen:

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 26.03.2014 - VK 2 - 19/14 - Instandsetzung von Getriebebaugruppeneilweise

Kammergericht Berlin, Beschl. v. 20.02.2014 - Verg 10/13 – Mehrfachangebote  

OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Baukonzerne

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – NZBau 2014, 716 – AOK – unzulässige Bietergemeinschaft

OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge

Magr, Stefan/Lotz, Birgit, Grundsätzliche Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften?, NZBau 2014, 328

Overbuschmann, Benedikt, Verstößt die Verabredung von Bietergemeinschaften gegen das Kartellrecht?, VergabeR 2014, 634

Einzelfragen:

Grundsätzliches - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge – keine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede bei Unmöglichkeit der Beteiligung des einzelnen Wettbewerbers ohne die Bildung einer Bietergemeinschaft -

Unzulässige Bietergemeinschaft - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – NZBau 2014, 716 – AOK – Sortimentsverbreiterung – vorgegebene Bietergemeinschafts-erklärung und Hinweise des Auftraggebers (Auszug):“ .... Während Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich sind, weil die Unternehmen zueinander regelmäßig in keinem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, ist die Zulassung von Bietergemeinschaften unter branchenangehörigen Unternehmen problematisch. Zwischen den Unternehmen besteht oftmals ein aktueller, mindestens aber ein potentieller Wettbewerb, der durch die Abrede einer Bietergemeinschaft in der Regel eingeschränkt wird. Gleichwohl erachtet die Rechtsprechung Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen (und selbstverständlich auch aussichtsreichen) Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen, wobei die Zusammenarbeit als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung zu erscheinen hat.“ ... „Die Antragsgegnerin hat nicht den Eindruck erweckt, Bietergemeinschaften, die zu einer Sortimentserweiterung eingegangen werden, würden von ihr per se oder grundsätzlich als unzulässig bewertet. ... Das Erfordernis eines einzelfallbezogenen Vortrags der Beteiligten bei Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen, und zwar um eine gezielte kartellrechtliche Einzelfallprüfung zu ermöglichen, hat auch der Senat in den Beschlüssen vom 9. und 11. November 2011 (VII-Verg 35/11 und VII-Verg 92/11, jeweils a. E.) deutlich gemacht. .... Zwar kann es auf Grund einer Einzelfallprüfung solche Fälle geben, doch müssen diese sich unter die zweitgenannte Fallgruppe subsumieren lassen, für die kennzeichnend ist, dass aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse keines der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen mit einem erfolgversprechenden eigenen Angebot an der Ausschreibung teilnehmen kann. Dies trifft auf die ... Antragstellerin indes nicht zu. Ihr Portfolio deckt ... mehr als 99 % der nachgefragten Sortimentsbreite (Preisvergleichsgruppen) ab. Bei diesem Befund kann sich die Antragstellerin an Ausschreibungen der vorliegenden Art nicht zulässig in der Rechtsform einer Bietergemeinschaft beteiligen. Ihre Beteiligung an einer Bietergemeinschaft dient lediglich dem Zweck, durch Abdecken eines möglichst breiten Arzneimittel-Sortiments die Chancen der Bietergemeinschaft auf einen Zuschlag zu steigern. Darin liegt genauso wenig ein kartellrechtlich anerkennenswerter Grund wie in dem Motiv, mit Hilfe einer Bietergemeinschaft Synergiepotenziale oder -effekte zu realisieren ....“

Ausschluss als Einzelbieter und gleichzeitig als Subunternehmer eines weiteren Bieters - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 26.03.2014 - VK 2 - 19/14 - Instandsetzung von Getriebebaugruppen: „Die Vergabekammer weist insoweit vorsorglich auf folgendes hin: Das Kammergericht hat in einer jüngeren Entscheidung die Auffassung vertreten, dass das Eingehen einer Bietergemeinschaft ohne Weiteres den Tatbestand einer Abrede bzw. Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB erfüllt (KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013, Verg 11/13). Nach Auffassung des Kammergerichts ist allenfalls dann eine Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen einen nur unerheblichen Marktanteil haben oder wenn sie erst durch das Eingehen der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben. Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein zum Ausschluss führender Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorliegt, wenn ein Bieter nicht nur ein eigenes Angebot abgibt, sondern sich daneben auch als Mitglieder einer Bietergemeinschaft für dieselbe Leistung bewirbt, weil solche Angebote im Regelfall in Kenntnis des jeweils anderen abgegeben werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2011, Verg 50/10). Vorliegend liegt zwar keine der genannten Konstellationen vor. Die Mehrfachbeteiligung der ASt besteht vielmehr darin, dass diese sowohl ein eigenes Angebot abgegeben hat als auch von einem anderen Bieter als Nachunternehmer benannt worden ist. Die Tatsache als solche, dass ein Bieter sich sowohl durch die Abgabe eines eigenen Angebots als auch als Subunternehmer eines anderen Bieters am Wettbewerb beteiligt, genügt für sich genommen zwar nicht, einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb anzunehmen, da der Regelfall sein dürfte, dass der Subunternehmer den Inhalt des Hauptangebots nicht kennt und daher sein eigenes Angebot in Unkenntnis des Konkurrenzhauptangebots erstellt. Bei dieser Konstellation müssen weitere Gesichtspunkte hinzukommen, um einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb annehmen zu müssen — der Ausschluss vom Wettbewerb ist eine scharfe Sanktion und bedarf daher einer abgesicherten Grundlage (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. September 2008, VK-SH 10/08, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2006, Verg 18/06). Solche zusätzlichen Begleitumstände, die einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb nahelegen würden, könnten vorliegend darin bestehen, dass die ASt als Subunternehmer zu 100 % die Leistung erbringen sollte; da sie die Konditionen kennt, die sie dem Hauptbieter offeriert hat, sind ihr jedenfalls wesentliche Grundlagen des Konkurrenzangebots zu ihrem eigenen Angebot bekannt. Ohne der ASt eine derartige Intention unterstellen zu wollen, kommt eine jedenfalls denkbare Interessenlage hinzu, angesichts des noch neuen Einzugs von Vergabewettbewerb bei Aufträgen aus dem Verteidigungs- und Sicherheitsbereich durch mehrfache Angebote die Angemessenheit der angebotenen Marktpreise (im Gegensatz zu den bisher üblichen Selbstkostenpreisen) vorzugaukeln. Insofern ist die Mehrfachbeteiligung trotz der grundsätzlichen Zulässigkeit der kumulativen direkten Teilnahme am Wettbewerb als Einzelbieter und der gleichzeitigen indirekten Teilnahme als Subunternehmer nicht unproblematisch. Ob diese Umstände hier ausreichen, einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb positiv zu bejahen und die ASt damit vom Wettbewerb auszuschließen, bedarf angesichts der fehlenden Entscheidungserheblichkeit aber keiner weiteren Aufklärung bzw. Entscheidung. ... .“

Teilweise Identität zweier Bietergemeinschaften und unzulässige Abgabe von Angeboten für mehrere Lose - Kammergericht Berlin, Beschl. v. 20.02.2014 - Verg 10/13 – „3. Der Senat hält an seiner Auffassung (vgl. Beschluss vom 24.10.2013, Verg 11/13) fest, dass die Vergabebestimmung "Angebote sind nur für ein separates Los [Los 1 oder Los 2] zulässig. Mehrfachangebote sind nicht zulässig" regelmäßig dahin auszulegen ist, dass die Bewerbung zweier Bietergemeinschaften jeweils auf das eine und auf das andere Los untersagt ist, wenn die Mitglieder der beiden Bietergemeinschaften zumindest teilweise identisch sind (Abgrenzung zu OLG Düsseldorf, vom 28.5.2003 - VII Verg 8/03).“

Zwei große Baukonzerne als Bietergemeinschaft - OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Bildung der Bietergemeinschaft im vorliegenden Einzelfall: keine Gefahr unzulässiger Mehrfachangebote oder Verletzung des Geheimwettbewerbs. Mit Recht wurde auch angenommen, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft aus den zwei größten Baukonzernen Europas für sich allein nicht für eine unzulässige Absprache ausreicht – so die Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 23.5.2014 – 1/SVK/011-14 – Hochwasserrückhaltebecken: „ .... die Bildung einer Bietergemeinschaft nur dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handels liegende Entscheidung ist. Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als nachvollziehbar, so ist bereits von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen.“ Für sich gesehen ist die Größe der Baukonzerne mit „nicht nur unerheblichem Marktanteil“ unbedenklich, wenn sachliche Gründe für die Bietergemeinschaft anzutreffen sind: fehlende Referenzen der einzelnen Mitglieder für bestimmte Leistungen und damit eine vernünftige unternehmerische nachvollziehbare Entscheidung – keine Pflicht zur Kapazitätsausweitung (OLG Koblenz ZfBR 2005, 407, 619 = VergabeR 2005, 427).