4. Mietvertrag als verkappter Bauvertrag - gemischte Verträge

Obwohl es inzwischen weitgehend klar sein sollte, dass „nur Grundstücksgeschäfte“ vergaberechtsfrei abgeschlossen werden dürfen (vgl. § 100 V Nr. 1. – 3. GWB), haben sich die Gerichte gleichwohl auch heute noch mit vergaberechtspflichtigen „verkappten Bauaufträgen“ zu befassen. Die Sachverhalte betreffen meist den Verkauf eines Grundstücks an einen Bauunternehmer, der auf diesem Grundstück nach den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers ein Gebäude errichtet, das der öffentliche Auftraggeber sodann für längere Zeit mietet.In solchen Fällen, in denen insbesondere nach den Vorgaben der öffentlichen Hand gebaut wird, liegen „verkappte Bauaufträge“ und keine vergaberechtsfeien „Grundstücksgeschäfte“ vor.

Entscheidungen:

EuGH, Urt. v. 10.7.14 – C-213/13 – VergabeR 2014, m. Anm. v. Losch, Alexandra - Pizzarotti – hatte sich mit einer solchen Konstellation zu befassen, bei der es sich um eine „Justizgebäude“ handelt. Aus der Entscheidung: Ein „Mietvertrag“ mit vorgegebener Bauverpflichtung unterliegt dem Vergaberecht (keine Ausnahme als „Grundstücksgeschäft“, sondern „verkappter öffentlicher Bauauftrag“) – Bezeichnung des Vertrags nicht entscheidend – Maßgeblichkeit des Hauptgegenstands bei Vertrag mit mehreren Elementen: „Hauptgegenstand des Vertrags ist die Errichtung des Gebäudes liegt, die zwangsläufig Voraussetzung für die spätere Vermietung des Gebäudes ist ... die Errichtung des geplanten Gebäudes muss den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügen .... 44 Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, Rn. 67)..... Art. 7 des Entwurfs behält der Verwaltung das Recht vor, vor Abnahme des Gebäudes dessen Übereinstimmung mit diesem Anforderungsrahmen zu überprüfen. ...“ – Hauptgegenstand maßgeblich, nicht Höhe der Vergütung („Jahresmiete“ von 3,5 Mio. Euro - 18-jährige Laufzeit - geschätzte Gesamtkosten des Gebäudes (annähernd 330 Mio. Euro).