9. Preisprüfung, Aufgreifschwelle

Nach §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A sind “ungewöhnlich niedrige Angebote” aufzuklären.

Strittig ist, ob die genannten Vorschriften zugunsten des Bieters auf Rang zwei „bieterschützend“ sind oder lediglich den Auftraggeber vor „Hasardeurangeboten“ etc. schützen sollen. Ausnahmsweise soll § 19 Abs. 6 EG VOL/A jedenfalls dann bieterschützend sein, nämlich bei Verdrängungsabsicht oder dann, wenn der Auftrag infolge des Unterkostenangebots nicht vertragsgerecht ausgeführt werden „könnte“. In diesen Fällen ist dem unterlegenen Bieter „zumindest“ ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen. Grundsätzlich soll aber dem unterlegenen Bieter kein Anspruch auf Preisprüfung zustehen. Das ist kritisch zu sehen.

Entschieden hat sich die Rechtsprechung für eine „Aufgreifschwelle“ von ca. 15 – 20 % Preisabstand zum Bieter auf Rang zwei, ohne einen bestimmten Prozentsatz festzulegen. Bei Nichterreichen von 10 % ist die „Aufgreifschwelle wird regelmäßig nicht erreicht. Ist die Aufgreifschwelle von ca. 15 % erreicht, so ist der Auftraggeber zur Preisprüfung „berechtigt und verpflichtet“.

Teilweise sind Unklarheiten anzutreffen (Preisprüfungsergebnis und „Eignung“, Missverhältnis als unbestimmter Rechtsbegriff, kein Beurteilungsspielraum?).

Unterkostenangebote („unauskömmlich“) sind nicht per se unzulässig, wenn wettbewerbsrechtlich zulässige Ziele verfolgt werden (Kapazitätsauslastung, Marktzutrittspreis, Erwirtschaftung von Deckungsbeiträgen, anders bei Verdrängungs- und Vernichtungswettbewerb).

Der betroffene Bieter hat bei der Preisaufklärung seine Mitwirkungspflicht zu erfüllen.

Entscheidungen:OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten

Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste

Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

Einzelfragen: Aufgreifschwelle von 15 – 20 % – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - § 19 VI VOL/A-EG – vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.02.2014 - VII - Verg 41/13 - Ansätze für die Preisprüfung: Aufgreifschwelle nach der Rechtsprechung (20 %iger Abstand zum nächstniedrigen Angebot: OLG Jena, Beschluss vom 26. Oktober 1999 - 6 Verg 3/99; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2004 - 11 Verg 4/04; OLG Celle, Beschluss vom 17.November 2011 - 13 Verg 6/11; OLG Düsseldorf, z.B. Beschluss vom 23. März 2005 - VII-Verg 77/04; Beschluss vom 25. April 2012 - VII-Verg 61/11;10-%-prozentiger Preisabstand als Aufgreifschwelle: OLG München, VergabeR 2006, 802, 807; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. Oktober 2010 - Verg W 13/10; Beschluss vom 22. März 2011 - Verg W 18/10 - OLG München im Beschluss vom 7. März 2013 - Verg 36/12: 20 %) – „ Ohnedies empfiehlt sich, keine allzu niedrige Aufgreifschwelle anzusetzen, die dem geforderten Kontrollmaß (einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung) möglicherweise nicht entspricht. Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht.“ Prüfungsrecht und –pflicht - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast). Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren.“

Fehlen eines konkreten Prozentsatzes für Aufgreifschwelle - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste –Im Allgemeinen sind Angebote, die das nächstniedrige Angebot um lediglich 10 % unterschreiten, noch nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig und bringt ein solcher Preisabstand noch nicht ohne Weiteres ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung zum Ausdruck. Dies kann dafür sprechen, den Auftraggeber erst ab einem Preisabstand von zehn bis 20 Prozent oder von 20 % an intervenieren zu lassen. Einer exakten Festlegung bedarf es nicht. Dem Auftraggeber ist für die Intervention, d.h. für das Einleiten eines Prüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG, ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, dessen Ausübung - praktisch wie eine Ermessensprüfung - von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu kontrollieren ist, ob er einen gemäß den Tatumständen nachvollziehbaren, vertretbaren und nicht willkürlichen Ermittlungsansatz gewählt hat. Die Vergabenachprüfungsinstanzen haben dem öffentlichen Auftraggeber nicht vorzuschreiben, wann und aufgrund welcher Kriterien er in eine Preisprüfung nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG eintreten darf. Ist die von ihm beanstandungsfrei für maßgebend und angemessen erachtete Interventionsschwelle erreicht, ist der öffentliche Auftraggeber nach § 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG verpflichtet und berechtigt, in einem Zwischenverfahren eine Preisprüfung vorzunehmen, vom betreffenden Bieter Aufklärung über die Preise, und zwar auch über Einzelpreise, zu verlangen und ihm Gelegenheit zu geben, die Seriosität des Angebots darzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2001 - C-285/99 und 286/99, Rn. 45 ff., 53). ... Ein schematischer Angebotsausschluss allein wegen Erreichens eines bestimmten Preisabstands ist ausgeschlossen. Im Streitfall Unterschreitung der Angebote für die Lose um mehr als 23 %, um knapp 20 % und um gut 16 % - „Dass die Antragsgegnerin dies zum Anlass für eine Preisprüfung genommen hat, ist nicht zu kritisieren. Die Preisprüfung hat sich gleichfalls auf die Auskömmlichkeit der Angebotspreise zu erstrecken, mit anderen Worten darauf, ob diese kostendeckend sind, wobei letztlich der Angebotsendpreis maßgebend ist.“

Mitwirkungspflichten des Bieters - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 18.12.2014 - VK 2 - 103/14 – Unterstützung bei Forderungseinzug und Vollstreckungs-/Insolvenzbearbeitung  - § 19 EG Abs. 6 VOL/A – ungewöhnlich niedriger Preis – konkretes Aufklärungsverlangen – Ausschluss bei nicht ausreichender Mitwirkung des Auftragnehmers - Aufklärungsbedürftigkeit des von der ASt angebotenen Preises (vgl. zur Aufklärungspflicht: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 29. März 2012 - C-599/10- Abstand zu den anderen Bietern ca. 40 – 50 % - Aufklärungspflicht des Bieters – „Es ist in dieser Aufklärungssituation grundsätzlich Sache des Bieters, bestehende Zweifel an der Auskömmlichkeit seines Angebotes zu entkräften (vgl. 2. VK Bund, Beschluss vom 15. Oktober 2014, VK 2 - 83/14). Im Rahmen des in § 19 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A vorgegebenen Aufklärungsverlangens ist die Antragsgegnerin weder verpflichtet noch berechtigt, konkrete Anforderungen für eine erfolgreiche Aufklärung anzugeben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012, VII-Verg 17/12). Jedoch ist ein Auftraggeber gehalten, seine Zweifel zu konkretisieren und die vom betroffenen Bieter abzugebenden Erklärungen/ggf. Nachweise zur Wahrung der Transparenz und der Gleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt vergleichbarer Maßstäbe zu verbalisieren. Die Ag hat in diesem Sinne ein konkretes Aufklärungsverlangen an die ASt gerichtet, indem sie von ihr die nachvollziehbare Darlegung einer auskömmlichen Kalkulation unter Offenlegung der Preis- und Personalkalkulation erbeten hat. Zusätzlich sollte die ASt sachliche Gründe benennen, die den angebotenen Preis nachvollziehbar begründen. ... Diesen Anforderungen der Antragsgegnerin wird die von der Antragstellerin eingereichte Erklärung vom 31. Oktober 2014 nicht (vollständig) gerecht: Die Antragstellerin hat keine - wie gefordert -sachlichen Gründe zur Rechtfertigung ihres niedrigen Preises angeführt, sondern vielmehr diesen weiter verunklart. Die von ihr vorgelegte Preis- und Personalkalkulation belegt im Ergebnis somit keine auskömmliche Kalkulation.“ – weiterführende Begründung im Einzelfall -

Bieterschützender Charakter der §§ 16 VI Nr. 2 VOB/A, 16 VI VOL/A, 19 VI EG VOL/A - Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste -„Eine bieterschützende Wirkung wird § 19 EG Abs. 6 VOL/A in der Regel nicht beigemessen, was zur Folge hätte, dass ein Antragsteller den Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht mit einem Nachprüfungsantrag verhindern kann (OLG Jena, B. v. 5. Juni 2009 -9 Verg 5/09; OLG Koblenz, B. v. 15. Oktober 2009 -1 Verg 9/09, OLG Düsseldorf, B. v. 11.02.2009 - VII-Verg 69/08). Nur ausnahmsweise soll aber § 19 EG Abs. 6 VOL/A bieterschützende Wirkung dann entfalten können, wenn ein Unterpreisangebot mit Verdrängungsabsicht vorliegt, oder der Bieter im konkreten Einzelfall durch das Unterkostenangebot in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten könnte, so dass er den Auftrag nicht vertragsgerecht ausführen könnte (OLG Düsseldorf, B. v. 28. September 2006 -VII -Verg 49/06). Davon ausgehend ist einem unterlegenen Bieter zumindest ein Anspruch auf Prüfung gegenüber dem Auftraggeber zuzubilligen, um beurteilen zu können, ob ein Fall des rechtswidrigen Unterkostenangebotes mit Verdrängungsabsicht vorliegt (VK Sachsen, B. v. 23.11.2012 - 1/SVK/034-12; VK Sachsen, B. vom 17. 11. 2011 - 1/SVK/042-11).“ - Preis des Bieters im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung nicht ungewöhnlich niedrig (so bspw. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, B. v. 21.05.2010, Verg 02/10), war vorliegend bereits festzustellen, dass das Angebot der Beigeladenen von dem zweitplatzierten Angebot der Antragstellerin schon deutlich weniger als ca.10-15 % abwich. ... Insoweit war also auf der ersten Stufe der Auskömmlichkeitsprüfung bereits kein Anlass gegeben, in eine Prüfung der Preise einzusteigen.“

Kriterien für die Preisprüfung als unbestimmte Rechtsbegriffe, kein Beurteilungsspielraum - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 – „Die vorgeschriebene Prüfung ist von der Antragsgegnerin - jedenfalls in einem formalen Sinn - durchgeführt worden. c) Bei der Entscheidung der Frage, ob das Angebot ungewöhnlich oder unangemessen niedrig ist und ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vorliegt, kommt dem öffentlichen Auftraggeber im Rechtssinn kein Beurteilungsspielraum zu (so missverständlich die Vergabekammer, VKB 12 - nur vermeintlich im Anschluss an OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2013 - Verg W 18/10, Rn. 53). Die genannten Prüfungskriterien stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe lassen nur eine richtige Deutung zu, unter die der Sachverhalt zu subsumieren ist (insoweit hat das OLG Brandenburg nicht anders entschieden; einen Beurteilungsspielraum hat es dem Auftraggeber mit Recht lediglich bei der Prognoseentscheidung zugesprochen, ob der betreffende Bieter zum angebotenen Preis voraussichtlich zuverlässig und vertragsgerecht leisten kann). ... Die Entscheidung darüber - methodisch ein Wiederaufgreifen der Eignungsprüfung wegen nachträglich hervorgetretener Bedenken - hat der Auftraggeber aufgrund gesicherter tatsächlicher Erkenntnisse zu prognostizieren, wobei er einen dem Beurteilungsspielraum rechtsähnlichen Wertungsspielraum hat (so auch OLG Brandenburg a.a.O.). Auf gesicherte Tatsachengrundlagen gegründete Zweifel des Auftraggebers an der Zuverlässigkeit lassen eine Eignung entfallen.“

Mitwirkungspflicht des Bieters bei Preisaufklärung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten – „Dabei trifft den Bieter ... eine Mitwirkungsobliegenheit (prozessual eine sog. sekundäre Darlegungslast).- – ordnungsgemäße Mitwirkung des Bieters an Prüfung (Beantwortung aller gestellten Fragen u. a. nach Anzahl der Mitarbeiter pro Tag und Losen, Arbeitsorganisation, Angemessenheit der Preise, Leistungsfähigkeit für die gesamte Dauer der Auftragsausführung, Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen, Erläuterung der  Kalkulationsmethode, Beifügen tabellarischer Erläuterungen zum LV, Leistung pro Stunde, Leistungswerte, Einsatz von Vorarbeitern und Objektleitung, Kalkulation – „Daraus ergeben sich angenommene Leistungswerte (Leistungsmaße) pro Reinigungskraft von 395 m2/Std. bei Los 1, 311 m2/Std. bei Los 1a und 340 m2/Std. bei Los 2, deren Zustandekommen die Antragstellerin nachvollziehbar erklärt hat.“

Unterkostenangebote – Marktzutrittspreis – freie Kapazitäten – Erzielung von Deckungsbeiträgen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13 - Reinigungsarbeiten - „Unterkostenangebote führen wiederum zu keinem Per-se-Ausschluss. Der Auftraggeber ist im Prinzip nicht gehindert, auch Unterkostenangebote anzunehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011 - VII-Verg 45/11). ... Ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist zu verneinen, sofern - das betreffende Angebot tatsächlich auskömmlich (kein Unterkostenangebot) ist (z.B. aber effektivere Dienstleistungs- oder Produktionsverfahren anwendet, eine geringere Gewinnmarge als andere Angebote oder keinen Gewinn in Ansatz bringt, dies aus welchen Gründen auch immer, z.B. um Zugang zu einem Markt oder zu einem bestimmten Auftraggeber zu erlangen), - oder das Angebot zwar unauskömmlich (ein Unterkostenangebot) ist, der betreffende Bieter mit der Preisgestaltung aber wettbewerbskonforme Ziele verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 586/00; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002 - WVerg 5/02; dazu zählt zum Beispiel das Bestreben, auf einem bislang nicht zugänglichen Markt oder bei einem bestimmten Auftraggeber mit einem Angebot Fuß zu fassen oder in prekärer Unternehmenslage einen Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten zu erzielen), und der Bieter trotz Unauskömmlichkeit die Zuverlässigkeit nachweisen kann, den Auftrag (bis zu einer längstmöglichen vertraglichen Befristung) ordnungsgemäß auszuführen.“

8. Nebenangebote, technische Spezifikationen und Abänderung der Vergabeunterlagen

Nebenangebote bedürfen der ausdrücklichen Zulassung. Enthalten die Vergabeunterlagen hierzu keine Angaben, so sind keine Nebenangebote zugelassen (§§ 8 IV VOL/A, 9 V EG VOL/A).

Oberhalb der Schwellenwerte sind die Mindestanforderungen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen anzugeben – nicht unterhalb der Schwellenwerte (vgl. §§ 8 IV VOL/A und 9 V EG VOL/A).

Die Mindestanforderungen müssen für die Bewerber/Bieter ausreichende Spielräume zulassen. Oberhalb der Schwellenwerte dürfen Nebenangebot nur zugelassen werden, wenn das Wertungskriterium „wirtschaftlich günstigstes Angebot“ vorgesehen ist – nicht sofern nur Preis).

Bei Festlegung von „Technischen Spezifikationen“ in Form von Leistungs- und Funktionsanforderungen dürfen „normentsprechende“ Angebote nicht zurückgewiesen werden (vgl. § 16 VI VOB/A). Insofern liegen keine Nebenangebote vor.

Nicht zugelassene Angebote und die Vergabeunterlagen abändernde Angebote sind auszuschließen.

Entscheidungen:

OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk

BGH, Beschl. v. 07. 01.2014 - X ZB 15/13 - Straßenbahntrasse Gera.

Conrad, Sebastian, Alte und neue Fragen zu Nebenangeboten, ZfBR 2014, 342

Kirch, Thomas; Weg mit alten Zöpfen: Die Wertung von Nebenangeboten, NZBau 2014, 212

Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Neues zur Wertung von Nebenangeboten, Vergabe News 2014, 38

Luber, Hermann, Das Aussterben der Nebenangebote bei der Bauvertragsvergabe und der daraus resultierende volkswirtschaftliche Schaden, ZfBR 2014, 448

Einzelfragen:

Ausschluss von Nebenangeboten – OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk - unterbrechungsfreien Stromversorgungen auf Basis der Brennstoffzellentechnologie – Angebot mit Wirkungsgrad exakt 90 %, gefordert „Wirkungsgrad von > 90 %“ – Abweichung und zwingender Ausschluss nach §§ 13 Abs. 1 Nr. 5, § 13 Abs. 2, 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A-EG wegen Abänderung der Vergabeunterlagen – keine Abweichung von technischer Spezifikation („Technische Spezifikationen sind technische Regelwerte, Normen oder allgemeine Eigenschafts- oder Funktionsbeschreibungen (vgl. Ziffer 1 der Anlage TS zur VOB/A-EG), nicht jedoch die individuell auf das konkrete Bauvorhaben bezogenen technischen Angaben (vgl. OLG München, NZBau 2008, 794 ... ; OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 188 ...).“ – Angebot auch infolge der Abweichung kalkulatorisch nicht vergleichbar- Änderung der Vergabeunterlagen – zwingender Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A-EG i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG – keine Wertung  als Nebenangebot: „Dabei kommt es nicht einmal entscheidend darauf an, dass die nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A-EG geforderte Form der Einreichung auf besonderer Anlage und deutlicher Kennzeichnung als Nebenangebot fehlt (vgl. dazu OLG Koblenz, IBR 2013, 764 ... ). Die Annahme eines Nebenangebotes setzt begriffsnotwendig voraus, dass der Bieter eine eigenständige Lösung erarbeitet hat. Daran fehlt es....“

Mindestanforderungen für Nebenangebote – Preis als alleiniges Wertungskriterium – BGH, Beschl. v. 07. 01.2014 - X ZB 15/13 - Straßenbahntrasse Gera – Preis als alleiniges Kriterium und Zulassung von Nebenangeboten (verneint) - §§ 8 I, 20 I, II, 29 SektVO, §§ 8 II Nr. 3 b), 16 II, VI § 16 Abs. 2 VOB/A-EG, §§ 97 II, V GWB - Leitsätze: 1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden. b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmalezu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen.

Conrad, Sebastian, Alte und neue Fragen zu Nebenangeboten, ZfBR 2014, 342
Kirch, Thomas; Weg mit alten Zöpfen: Die Wertung von Nebenangeboten, NZBau 2014, 212
Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Neues zur Wertung von Nebenangeboten, Vergabe News 2014, 38

7. Nachweise und Grenzen für Nachforderungen

Nachweise und Erklärungen dienen der Eignungsprognose (vgl. § 97 IV S. 1 GWB). Welche Nachweise etc. verlangt werden können, ist (abschließend?) in §§ 7 II, III EG VOL/A und § 6 III EG VOB/A geregelt.

Nachweise und Erklärungen (Eignung!) sind von den „zusätzlichen Anforderungen“ für die Auftragsausführung zu unterscheiden (vgl. § 97 IV S. 1 und S. 2 GWB). Entsprechende Erklärungen hinsichtlich der „zusätzlichen Anforderungen“ für die Auftragsausführung sind mit dem Angebot oder auf Anforderung abzugeben. Andernfalls droht Ausschluss nach § 19 III a EG VOL/A.

Durch die Änderung der §§ 19 II EG VOL/A bzw. 16 I Nr. 3 EG VOB/A entstanden neue Probleme (Ermessen hinsichtlich der Nachforderung bei fehlender Unterlage – keine Nachforderung bei Einreichen einer Erklärung, aber denkbar Aufklärung bei Unklarheiten nach §§ 15 EG VOL/A bzw. EG VOB/A - strittiger Bereich. Nachforderung betrifft "Fehlendes", Aufklärung betrifft "Eingereichtes" (dann keine Nachforderung zulässig). Abgegebene unvollständige Erklärungen dürfen nicht "vervollständigt" werden. Problematisch sind Formularerklärungen, bei denen mehrere Sachverhalte anzukreuzen sind (z. B. Erklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen). Werden nicht alle vorgegebenen Erklärungen durch Ankreuzen gekennzeichnet, dann soll eine inhaltlich unvollständige "irreparable" Erklärung vorliegen - auch dann, wenn die Erklärung am Ende unterschrieben ist (vgl. z. B. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.06.2015, 3 VK LSA 43/15; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.01.2014, 3 VK LSA 50/13 - ILO-Kernarbeitsnormen -unterschriebene (!) Erklärung ohne Ankreuzen sämtlicher Teile - nicht lediglich ein "formaler Fehler", sondern "inhaltlicher Fehler" = Ausschluss. Das ist eine sehr förmliche Betrachtungsweise, die eigentlich 2009 durch § 16 II VOL/A bzw. 19 II EG VOL/A 2009 - abweichend von der strengen früheren BGH-Praxis - ersetzt sein sollte.

Sofern Vorgaben wie die Abgabe mit Angebot in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen vorgesehen sind, führt dies zur Selbstbindung und bei fehlender rechtzeitiger Abgabe zum zwingenden Ausschluss.

Wenn die Vorlage von Nachweisen und Erklärungen auf Anforderung – also nicht mit dem Angebot –in der Bekanntmachung enthalten ist, müssen angeforderten die Nachweise innerhalb der Fristen vorlegt werden. Die unterlassene oder verspätete Vorlage führt zum zwingenden Ausschluss. Dadurch hat es der Bieter gewissermaßen auch „in der Hand“, die Bindung an das Angebot „aufzuheben“. Ob darin eine Pflichtverletzung (Schadensersatz) liegt, ist rechtstheoretisch denkbar.

Fehlt eine Nachweisleiste nach §§ 8 III VOL/A, 9 IV EG VOL/A, so soll der Auftraggeber zur Nachforderung verpflichtet sein.

Entscheidungen:

EuGH, Urt. v. 10. 10. 2013 – C-336/12 – Manova
EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen und Förderung von Beruf und Familie
OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Abschleppdienst
OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk
OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge – Nachweisliste

Einzelfragen:

Fehlende Nachweisliste - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge – fehlende Nachweisliste - Nachforderung fehlender Nachweise nach § 19 Abs. 2 Satz 1 EG VOL/A eine Ermessensentscheidung (Gleichbehandlungsgrundsatz) – „Die ins Ermessen gestellte Möglichkeit der Vergabestelle, auf unvollständige Nachweise durch eine - mit Fristsetzung versehene - Nachforderung zu reagieren, begründet eine primäre Obliegenheit der Vergabestelle zur ordnungsgemäßen Ausübung dieses Ermessens (vgl. VK Lüneburg, Beschl. v. 03.02.2014, VgK-48/2013). Indem - anders als nach der bis 2009 geltenden Rechtslage (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006) - der Angebotsausschluss nicht mehr im Ermessen steht, sondern gem. § 19 Abs. 3 lit. a EG VOL/A zwingende Rechtsfolge bei fehlenden geforderten oder nachgeforderten Nachweisen ist, hat sich das diesbezügliche Ermessen der Vergabestelle in das "Vorfeld" der Ausschlussentscheidung verlagert, indem es bei der Entscheidung über die Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen gem. § 19 Abs. 2 Satz 1 EG VOL/A auszuüben ist. Ob die Vergabestelle ihr Nachforderungsermessen auch vorab - pauschal - binden kann, indem sie in den Vergabeunterlagen erklärt, generell von einer Nachforderung abzusehen (vgl. dazu OLG Celle, Beschl. v. 14.01.2014, 13 Verg 11/13) bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Beschwerdegegner eine solche Vorabbindung nicht statuiert haben. Allgemeine Vorgaben für die Ermessenausübung folgen aus dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot; die Bieter dürfen durch eine Nachforderung nicht ungerechtfertigt begünstigt oder benachteiligt und müssen gleich und fair behandelt werden (vgl. EuGH, Urt. v. 29.03.2012, C-599/10, NZBau 2012, 376 [Rn. 45]). Besteht im Zusammenhang mit einer Nachforderung weder die Gefahr einer Angebotsmanipulation noch die Möglichkeit einer nachträglichen Wettbewerbsverschiebung, kann sich die Vergabestelle im Interesse einer möglichst sicheren und wirtschaftlichen Beschaffung grundsätzlich für eine Nachforderung entscheiden. Hat die Vergabestelle, wie hier, davon abgesehen, die von den Bietern verlangten Nachweise in einer "abschließenden Liste" zusammenzustellen (§ 9 Abs. 4 EG VOL/A), darf sie ein unvollständiges Angebot erst dann ausschließen, wenn sie die fehlende Unterlage nachgefordert hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.07.2013, VII-Verg 10/13, IBR 2014, 104).

Nachforderungsvoraussetzungen - richtungsweisende Entscheidung des EuGH, Urt. v. 10. 10. 2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Beachtung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot – Prüfungsfolge bei fehlendem Einreichen der geforderten Bilanzen: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.“

Selbstbindung bei zwingender Vorgabe in den Vergabeunterlagen - EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda - Papier- und Pappkarton-Entsorgung gegen höchsten Preis – Ausschluss wegen Nichtvorlage einer mit dem Angebot geforderten Erklärung (keine rechtskräftige Verurteilung) – Selbstbindung und zwingender Ausschluss (wie EuGH-Urteil Manova, C‑336/12) – Bindung an das Verlangen von Nachweisen etc. auch bei Dienstleistungskonzession und „grenzüberschreitendem Interesse“ nach den Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz: Der Auftraggeber ist verpflichtet, „die von ihm selbst festgelegten Kriterien zu beachten, so dass dieser von einem Vergabeverfahren einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen muss, der ein Dokument oder eine Information, die nach den Ausschreibungsunterlagen unter Androhung des Ausschlusses bei Nichtvorlage beizubringen sind, nicht übermittelt hat.“ – Dem gemäß können fehlende Erklärungen nicht nachgefordert oder nachgebessert werden – der Ausschluss ist bei entsprechender Vorgabe in den Vergabeunterlagen (Selbstbindung) zwingend.

Nachforderungsermessen - Vergabekammer Bremen, Beschl. v. 20.03.2014 - 16 - VK 1 / 14 - Hüttenhafen – Kajenneubau – SektVO – keine zwingende Pflicht zur Nachforderung, sondern Ermessen - „Dies kann vor dem Hintergrund, dass ein Auftraggeber ansonsten je nach Anzahl der Angebote und Anzahl der jeweils fehlenden Erklärungen und Nachweise unter Umständen zu einem nicht mehr vertretbaren Nachforderungsaufwand gezwungen wäre, auch nicht Sinn und Zweck der Vorschrift sein. Zudem ist vorliegend diskriminierungsfrei auch bei anderen Bietern auf die Nachforderung von fehlenden Unterlagen verzichtet worden, so dass auch insoweit im vorliegenden Einzelfall keine Pflicht zur Nachforderung bei der Antragstellerin entstanden ist. Auch sind ansonsten kein Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der Antragstellerin gegenüber den übrigen Bietern oder für sachfremde Erwägungen der AG erkennbar.“ (VK Bund, Beschluss vom 8. Juli 2011 - VK 1-75/11).“

Zur Abgrenzung von Eignungsnachweisen und besonderen Anforderungen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.6.2014 – VII-Verg 39/14 – Interferon - ILO-Kernarbeitsnormen und Förderung von Beruf und Familie als „besondere Anforderungen“ für die Ausführung des Auftrags – sachlicher Zusammenhang – aus der Entscheidung: „Die Forderung der Abgabe von Verpflichtungserklärungen gemäß § 18 Abs. 1 und Abs. 2 TVgG NRW zu den ILO-Kernarbeitsnormen in den Anlagen 12 und 12a der Bewerbungsbedingungen sowie zur Förderung von Beruf und Familie gemäß §§ 19 TVgG, 16 ff. RVO TVgG NRW in Anlage 12b der Bewerbungsbedingungen war als Nachweis zur persönlichen Lage des Bieters vergaberechtswidrig. ... Art. 45 Abs. 2 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 57, 60 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU), dem im nationalen Vergaberecht die §§ 7 Abs. 7, 6 Abs. 6 VOL/A EG entsprechen, betrifft die allgemeine Eignung des Bieters und zählt die Ausschlussgründe wegen fehlender Unzuverlässigkeit abschließend auf. Die Richtlinie 2014/24/EU ist am 17.04.2014 in Kraft getreten und hat die Richtlinie 2004/18/EG abgelöst. Nachweise zur persönlichen Lage des Bieters können nur in der in Art. 45 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 60 Abs. 1 und Abs. 2 Richtlinie 2014/24/EU) abschließend aufgeführten Art und Weise gefordert werden.... Entgegen der vergaberechtlichen Einordnung der nach §§ 18, 19 TVgG, 14, 16 ff. RVO NRW geforderten Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen sowie zur Förderung von Beruf und Familie durch die Antragsgegnerin zu 1 in die Phase der Eignungsprüfung, handelt es sich um zusätzliche Bedingungen (Anforderungen) an die Auftragsausführung im Sinn von § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG i.V.m. Erwägungsgrund 33 sowie Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU i.V.m. Erwägungsgrund 98 UA 2). Zusätzliche Bedingungen zur Auftragsausführung sind Vertragsbedingungen, zu deren Einhaltung sich der Bieter nicht nur vertraglich bei der späteren Auftragsausführung, sondern verbindlich bereits im Vergabeverfahren durch Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet. Verweigert er die Abgabe der geforderten Erklärung, ist sein Angebot nach §§ 16 Abs. 3, 19 Abs. 3 lit. a VOL/A EG von der Vergabe auszuschließen. Gibt er eine unrichtige Erklärung ab oder hält er eine abgegebene Erklärung später nicht ein, kann dies in zukünftigen Vergabeverfahren einen Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen mangelnder Eignung nach sich ziehen (vgl. dazu auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 GWB, Rnr. 143 m.w.N.). Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG (Art. 70 Richtlinie 2014/24/EU) für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. Vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen.

Nachweis – technische Leistungsfähigkeit – OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Abschleppdienst –– Nachweis der „technischen Leistungsfähigkeit“ insofern unzulässig (Aufzählung der Nachweise in § 7 III EG VOL/A abschließend) – allerdings als „Bedingung für die Auftragsausführung“ zulässig – Verlangen der Nachweise umweltfreundlicher Fahrzeuge vor Erteilung des Zuschlags unzulässig (Ausrüstung muss erst bei Beginn der Ausführung zu  Verfügung stellen, zulässig lediglich Verpflichtungserklärungen über die Einhaltung der Anforderungen im Fall des Zuschlags)

Abschließende Aufzählung der Nachweise in § 7 III EG VOL/A – OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Abschleppdienst - – Nachweis der „technischen Leistungsfähigkeit“ insofern unzulässig (Aufzählung der Nachweise in § 7 III EG VOL/A abschließend) – allerdings als „Bedingung für die Auftragsausführung“ zulässig – Verlangen der Nachweise umweltfreundlicher Fahrzeuge vor Erteilung des Zuschlags unzulässig (Ausrüstung muss erst bei Beginn der Ausführung zur Verfügung stehen), zulässig lediglich Verpflichtungserklärungen über die Einhaltung der Anforderungen im Fall des Zuschlags

Nachweise – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.01.2014 - VII - Verg 28/13 – Interferon – ILO-Kernarbeitsnormen – TVG NRW - § 18 TVgG - NRW, § 97 Abs. 4 S. 2 GWB, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, Art. 72 Abs. 1 GG, Art. 70 GG – amtliche Leitsätze: 1. Das Fordern von Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW als Nachweis der beruflichen (technischen) Leistungsfähigkeit von Bietern verstößt ebenso gegen Vergaberecht, wie das Fordern als Nachweis zur persönlichen Lage eines Bieters. Die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen stellt keine allgemeine Anforderung an die Unternehmen dar. 2. Verpflichtungserklärungen zu den ILO-Kernarbeitsnormen gemäß § 18 TVgG NRW können vom öffentlichen Auftraggeber als zusätzliche Anforderungen (Bedingungen) an die Auftragsausführung gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verlangt werden. 3. Bei öffentlichen Lieferaufträgen (und Dienstleistungsaufträgen) liegen die Voraussetzungen des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und von Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG für die Forderung der Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen durch den öffentlichen Auftraggeber vor, weil sie den Prozess der Lieferung (oder Leistung) betreffen und einen sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand aufweisen. 4. Beim Erlass des § 18 TVgG NRW, hat der Landesgesetzgeber die Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes nicht verletzt. 5. Die Verpflichtungserklärung gemäß § 18 TVgG NRW stellt, soweit sie im Hinblick auf Nachunternehmer verlangt wird, keinen Vertrag zu Lasten Dritter dar.

Keine Nachforderung bei unvollständiger, inhaltlich abweichender Eigenerklärung OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - Verg W 2/14 – Netzersatzanlagen für BOS-Digitalfunk - unterbrechungsfreie Stromversorgungen auf Basis der Brennstoffzellentechnologie – Angebot mit Wirkungsgrad exakt 90 %, gefordert „Wirkungsgrad von > 90 %“ – weiterer Ausschlussgrund: unvollständige Eigenerklärung des Nachunternehmers („Nicht relevant“) – Unvollständigkeit entgegen § 13 Abs. 1 Ziffer 4 VOB/A-EG - Eigenerklärung nicht mit dem geforderten Inhalt, sondern mit einem anderen Inhalt - Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EG - Keine Nachforderung nach § 16 Abs. 1 Ziffer 3 VOB/A-EG (kein Fehlen der Erklärung etc.)

6. Bietergemeinschaften und Absprachen

Obwohl Bietergemeinschaften nach den §§ 6 II EG VOL/A bzw. 6 I Nr. 2 EG VOB/A Bietergemeinschaften den „Einzelbewerbern gleichzusetzen sind“, können sich hier im Einzelfall Ausschlussgründe ergeben.

Die Rechtsprechung hatte hier in vergangenen Jahren in teils rigoroser Weise Ausschlussgründe wegen des Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb bzw. infolge unzulässiger Absprachen angenommen.

Betroffen waren u. a. Angebote einer Bietergemeinschaft und gleichzeitigem Angebot z. B. auf ein Los durch ein Mitglied der Bietergemeinschaft, die „Mehrfachbeteiligung“ als Nachunternehmer einer Bietergemeinschaft und eigenes Angebot des „Nachunternehmerbieters“, die konkurrierenden „Töchter“ eines Konzerns als Bieter.

Insofern verbieten sich generelle Aussagen. Entscheidend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. Für öffentliche Auftraggeber ist es riskant, ohne Würdigung der Gesamtumstände bzw. weitere Anhaltspunkte Verstöße gegen den Geheimwettbewerb und Absprachen und damit den Ausschluss der betroffen Bieter nur deshalb anzunehmen, weil sich potenzielle Bewerber zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen.

Entscheidungen:

Vergabekammer Bund, Beschl. v. 26.03.2014 - VK 2 - 19/14 - Instandsetzung von Getriebebaugruppeneilweise

Kammergericht Berlin, Beschl. v. 20.02.2014 - Verg 10/13 – Mehrfachangebote  

OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Baukonzerne

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – NZBau 2014, 716 – AOK – unzulässige Bietergemeinschaft

OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge

Magr, Stefan/Lotz, Birgit, Grundsätzliche Unzulässigkeit von Bietergemeinschaften?, NZBau 2014, 328

Overbuschmann, Benedikt, Verstößt die Verabredung von Bietergemeinschaften gegen das Kartellrecht?, VergabeR 2014, 634

Einzelfragen:

Grundsätzliches - OLG Schleswig, Beschl. v. 15.4.2014 - 1 Verg 4/13 – Rettungsdienstfahrzeuge – keine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede bei Unmöglichkeit der Beteiligung des einzelnen Wettbewerbers ohne die Bildung einer Bietergemeinschaft -

Unzulässige Bietergemeinschaft - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2014 – VII-Verg 2/14 – NZBau 2014, 716 – AOK – Sortimentsverbreiterung – vorgegebene Bietergemeinschafts-erklärung und Hinweise des Auftraggebers (Auszug):“ .... Während Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich sind, weil die Unternehmen zueinander regelmäßig in keinem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen, ist die Zulassung von Bietergemeinschaften unter branchenangehörigen Unternehmen problematisch. Zwischen den Unternehmen besteht oftmals ein aktueller, mindestens aber ein potentieller Wettbewerb, der durch die Abrede einer Bietergemeinschaft in der Regel eingeschränkt wird. Gleichwohl erachtet die Rechtsprechung Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich, sofern die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenen (und selbstverständlich auch aussichtsreichen) Angebot auf Grund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran (mit Erfolgsaussicht) zu beteiligen, wobei die Zusammenarbeit als eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung zu erscheinen hat.“ ... „Die Antragsgegnerin hat nicht den Eindruck erweckt, Bietergemeinschaften, die zu einer Sortimentserweiterung eingegangen werden, würden von ihr per se oder grundsätzlich als unzulässig bewertet. ... Das Erfordernis eines einzelfallbezogenen Vortrags der Beteiligten bei Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen, und zwar um eine gezielte kartellrechtliche Einzelfallprüfung zu ermöglichen, hat auch der Senat in den Beschlüssen vom 9. und 11. November 2011 (VII-Verg 35/11 und VII-Verg 92/11, jeweils a. E.) deutlich gemacht. .... Zwar kann es auf Grund einer Einzelfallprüfung solche Fälle geben, doch müssen diese sich unter die zweitgenannte Fallgruppe subsumieren lassen, für die kennzeichnend ist, dass aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse keines der an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen mit einem erfolgversprechenden eigenen Angebot an der Ausschreibung teilnehmen kann. Dies trifft auf die ... Antragstellerin indes nicht zu. Ihr Portfolio deckt ... mehr als 99 % der nachgefragten Sortimentsbreite (Preisvergleichsgruppen) ab. Bei diesem Befund kann sich die Antragstellerin an Ausschreibungen der vorliegenden Art nicht zulässig in der Rechtsform einer Bietergemeinschaft beteiligen. Ihre Beteiligung an einer Bietergemeinschaft dient lediglich dem Zweck, durch Abdecken eines möglichst breiten Arzneimittel-Sortiments die Chancen der Bietergemeinschaft auf einen Zuschlag zu steigern. Darin liegt genauso wenig ein kartellrechtlich anerkennenswerter Grund wie in dem Motiv, mit Hilfe einer Bietergemeinschaft Synergiepotenziale oder -effekte zu realisieren ....“

Ausschluss als Einzelbieter und gleichzeitig als Subunternehmer eines weiteren Bieters - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 26.03.2014 - VK 2 - 19/14 - Instandsetzung von Getriebebaugruppen: „Die Vergabekammer weist insoweit vorsorglich auf folgendes hin: Das Kammergericht hat in einer jüngeren Entscheidung die Auffassung vertreten, dass das Eingehen einer Bietergemeinschaft ohne Weiteres den Tatbestand einer Abrede bzw. Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB erfüllt (KG, Beschluss vom 24. Oktober 2013, Verg 11/13). Nach Auffassung des Kammergerichts ist allenfalls dann eine Wettbewerbsbeschränkung zu verneinen, wenn die Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen einen nur unerheblichen Marktanteil haben oder wenn sie erst durch das Eingehen der Bietergemeinschaft in die Lage versetzt werden, ein Angebot abzugeben. Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein zum Ausschluss führender Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorliegt, wenn ein Bieter nicht nur ein eigenes Angebot abgibt, sondern sich daneben auch als Mitglieder einer Bietergemeinschaft für dieselbe Leistung bewirbt, weil solche Angebote im Regelfall in Kenntnis des jeweils anderen abgegeben werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. November 2011, Verg 50/10). Vorliegend liegt zwar keine der genannten Konstellationen vor. Die Mehrfachbeteiligung der ASt besteht vielmehr darin, dass diese sowohl ein eigenes Angebot abgegeben hat als auch von einem anderen Bieter als Nachunternehmer benannt worden ist. Die Tatsache als solche, dass ein Bieter sich sowohl durch die Abgabe eines eigenen Angebots als auch als Subunternehmer eines anderen Bieters am Wettbewerb beteiligt, genügt für sich genommen zwar nicht, einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb anzunehmen, da der Regelfall sein dürfte, dass der Subunternehmer den Inhalt des Hauptangebots nicht kennt und daher sein eigenes Angebot in Unkenntnis des Konkurrenzhauptangebots erstellt. Bei dieser Konstellation müssen weitere Gesichtspunkte hinzukommen, um einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb annehmen zu müssen — der Ausschluss vom Wettbewerb ist eine scharfe Sanktion und bedarf daher einer abgesicherten Grundlage (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. September 2008, VK-SH 10/08, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2006, Verg 18/06). Solche zusätzlichen Begleitumstände, die einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb nahelegen würden, könnten vorliegend darin bestehen, dass die ASt als Subunternehmer zu 100 % die Leistung erbringen sollte; da sie die Konditionen kennt, die sie dem Hauptbieter offeriert hat, sind ihr jedenfalls wesentliche Grundlagen des Konkurrenzangebots zu ihrem eigenen Angebot bekannt. Ohne der ASt eine derartige Intention unterstellen zu wollen, kommt eine jedenfalls denkbare Interessenlage hinzu, angesichts des noch neuen Einzugs von Vergabewettbewerb bei Aufträgen aus dem Verteidigungs- und Sicherheitsbereich durch mehrfache Angebote die Angemessenheit der angebotenen Marktpreise (im Gegensatz zu den bisher üblichen Selbstkostenpreisen) vorzugaukeln. Insofern ist die Mehrfachbeteiligung trotz der grundsätzlichen Zulässigkeit der kumulativen direkten Teilnahme am Wettbewerb als Einzelbieter und der gleichzeitigen indirekten Teilnahme als Subunternehmer nicht unproblematisch. Ob diese Umstände hier ausreichen, einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb positiv zu bejahen und die ASt damit vom Wettbewerb auszuschließen, bedarf angesichts der fehlenden Entscheidungserheblichkeit aber keiner weiteren Aufklärung bzw. Entscheidung. ... .“

Teilweise Identität zweier Bietergemeinschaften und unzulässige Abgabe von Angeboten für mehrere Lose - Kammergericht Berlin, Beschl. v. 20.02.2014 - Verg 10/13 – „3. Der Senat hält an seiner Auffassung (vgl. Beschluss vom 24.10.2013, Verg 11/13) fest, dass die Vergabebestimmung "Angebote sind nur für ein separates Los [Los 1 oder Los 2] zulässig. Mehrfachangebote sind nicht zulässig" regelmäßig dahin auszulegen ist, dass die Bewerbung zweier Bietergemeinschaften jeweils auf das eine und auf das andere Los untersagt ist, wenn die Mitglieder der beiden Bietergemeinschaften zumindest teilweise identisch sind (Abgrenzung zu OLG Düsseldorf, vom 28.5.2003 - VII Verg 8/03).“

Zwei große Baukonzerne als Bietergemeinschaft - OLG Düsseldorf, Beschl. v.7.5.2014 – VII-Verg 46/13 – Bildung der Bietergemeinschaft im vorliegenden Einzelfall: keine Gefahr unzulässiger Mehrfachangebote oder Verletzung des Geheimwettbewerbs. Mit Recht wurde auch angenommen, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft aus den zwei größten Baukonzernen Europas für sich allein nicht für eine unzulässige Absprache ausreicht – so die Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 23.5.2014 – 1/SVK/011-14 – Hochwasserrückhaltebecken: „ .... die Bildung einer Bietergemeinschaft nur dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Entschluss zur Mitgliedschaft für auch nur eines der beteiligten Unternehmen keine im Rahmen zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handels liegende Entscheidung ist. Erweist sich die unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung als nachvollziehbar, so ist bereits von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft auszugehen.“ Für sich gesehen ist die Größe der Baukonzerne mit „nicht nur unerheblichem Marktanteil“ unbedenklich, wenn sachliche Gründe für die Bietergemeinschaft anzutreffen sind: fehlende Referenzen der einzelnen Mitglieder für bestimmte Leistungen und damit eine vernünftige unternehmerische nachvollziehbare Entscheidung – keine Pflicht zur Kapazitätsausweitung (OLG Koblenz ZfBR 2005, 407, 619 = VergabeR 2005, 427).

5. Nebenangebote und Preis als einziges Zuschlagskriterium

Strittig war im EU-Verfahren, ob bei der Zulassung von Nebenangeboten der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen werden darf. In Art. 24 I Richtlinie 2004/18/EG und in Art. 36 I Richtlinie 2004/17/EG ist davon die Rede, dass „Varianten“ = Nebenangebote zugelassen werden dürfen, „die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergaben werden.“ Da Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG und Art. 55 Richtlinie 2004/17/EG zwischen dem Zuschlag “auf das wirtschaftlichste Angebot“ oder dem Zuschlag „ausschließlich auf das Kriterium des niedrigsten Preises“ unterscheiden, nahmen die Oberlandesgerichte teils an, dass Nebenangebote nur „in der Kombination“ mit dem Zuschlagskriterium „wirtschaftlich günstigster Preis“ zugelassen und im hiervon abweichenden Fall (Zuschlag auf den niedrigsten Preis) nicht zugelassen bzw. dann auch nicht gewertet werden dürfen. Trotz der im Übrigen im Einzelfall ausdrücklich vorgesehenen Zulassung von Nebenangeboten ergab sich hier eine für viele Bieter von Nebenangeboten die (überraschende) Nichtberücksichtigung.

Entscheidung:

BGH, Beschl. v. 07.01.2014 - X ZB 15/13 – dahingehende Klärung, dass bei Anwendung des Zuschlagskriteriums des Preises als alleinigem Kriterium keine Zulassung und keine Wertung von Nebenangeboten in Betracht kommt. -  Leitsätze: „1. a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darauf beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen.“ – Hinweise auf Art. EU-Richtlinien 2014/24/EU (Art. 45 <Varianten> und 67 <Zuschlagskriterien>  und 2014/25/EU (Art. 64 <Varianten> und 82 <Zuschlagskriterien>): In den Vorschriften „Varianten“  ist kein Bezug mehr auf „das wirtschaftlich günstigste Angebot“  mehr enthalten. Die Bestimmungen über die Zuschlagskriterien sind in beiden Richtlinien geändert.

4. Mietvertrag als verkappter Bauvertrag - gemischte Verträge

Obwohl es inzwischen weitgehend klar sein sollte, dass „nur Grundstücksgeschäfte“ vergaberechtsfrei abgeschlossen werden dürfen (vgl. § 100 V Nr. 1. – 3. GWB), haben sich die Gerichte gleichwohl auch heute noch mit vergaberechtspflichtigen „verkappten Bauaufträgen“ zu befassen. Die Sachverhalte betreffen meist den Verkauf eines Grundstücks an einen Bauunternehmer, der auf diesem Grundstück nach den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers ein Gebäude errichtet, das der öffentliche Auftraggeber sodann für längere Zeit mietet.In solchen Fällen, in denen insbesondere nach den Vorgaben der öffentlichen Hand gebaut wird, liegen „verkappte Bauaufträge“ und keine vergaberechtsfeien „Grundstücksgeschäfte“ vor.

Entscheidungen:

EuGH, Urt. v. 10.7.14 – C-213/13 – VergabeR 2014, m. Anm. v. Losch, Alexandra - Pizzarotti – hatte sich mit einer solchen Konstellation zu befassen, bei der es sich um eine „Justizgebäude“ handelt. Aus der Entscheidung: Ein „Mietvertrag“ mit vorgegebener Bauverpflichtung unterliegt dem Vergaberecht (keine Ausnahme als „Grundstücksgeschäft“, sondern „verkappter öffentlicher Bauauftrag“) – Bezeichnung des Vertrags nicht entscheidend – Maßgeblichkeit des Hauptgegenstands bei Vertrag mit mehreren Elementen: „Hauptgegenstand des Vertrags ist die Errichtung des Gebäudes liegt, die zwangsläufig Voraussetzung für die spätere Vermietung des Gebäudes ist ... die Errichtung des geplanten Gebäudes muss den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügen .... 44 Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, Rn. 67)..... Art. 7 des Entwurfs behält der Verwaltung das Recht vor, vor Abnahme des Gebäudes dessen Übereinstimmung mit diesem Anforderungsrahmen zu überprüfen. ...“ – Hauptgegenstand maßgeblich, nicht Höhe der Vergütung („Jahresmiete“ von 3,5 Mio. Euro - 18-jährige Laufzeit - geschätzte Gesamtkosten des Gebäudes (annähernd 330 Mio. Euro).

 

3. Grenzüberschreitendes Interesse und Transparenz

Dieses Problem taucht insbesondere bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte auf. Insofern greifen insbesondere bei Bauaufträgen (hoher Schwellenwert regelmäßig über 5 Mio. € - derzeit 5.186.000 € nicht erreicht), aber auch z. B. bei Aufträgen nach Anlage 1 Teil B (= “nicht prioritäre Dienstleistungen) der EG VOL/A (z. B. Wachdienste) die Grundsätze des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und Transparenz ein.

Das kann im Einzelfall zur Bekanntmachungspflicht führen, obwohl z. B. § 12 II EG VOL/A bzw. § 12 II EG VOB/A (unterschwellige Aufträge, Anlage 1 Teil B) nicht eingreifen – an sich damit keine EU-Bekanntmachung. Voraussetzung ist „ein grenzüberschreitendes Interesse“ am Auftrag potenzieller Bieter aus einem anderen Mitgliedsstaat. Ob dies vorliegt, haben nach dem EuGH die nationalen Gerichte im Einzelfall zu entscheiden. Maßgeblich sind u. a. Branche, nicht unerheblicher Auftragswert und grenznahe Ortslage. Teils finden sich auch Regelungen in dieser Frage in Vergabegesetzen der Länder (vgl. z. B § 3 III Nr. 1 TVgG NRW)

Gabriel, Marc/Voll, Maximilian, Das Ende der Inländerdiskriminierung im Vergabe(primär)recht, NZBau 2014, 155

Entscheidungen:

OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.01.2014 - 1 Verg 3/13 – Grundstücksaufsichtdienst): Unwirksamkeit des Zuschlages nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bei fehlender europaweiter Ausschreibung wegen „grenzüberschreitenden – aus der Entscheidung: „(1.) Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV in Verbindung mit Ziffer 23 der Anlage 1 Teil B war der vorliegende Auftrag als „Schutzdienstauftrag ohne Geldtransport“ und somit nachrangige Dienstleistung von den Bekanntmachungsvorschriften des § 15 EG VOL/A befreit, so dass die nationalen Vorschriften über die europaweite Bekanntmachung nicht zur Anwendung kommen. (2.) Öffentliche Auftraggeber haben jedoch das Primärrecht der Europäischen Union nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Unterschwellenbereich zu beachten, sofern ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag zu bejahen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. 12. 2009 - C-376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 22 und 24 mwN – Serrantoni; EuGH, Urteil vom 15. 5. 2008 – C-147/06 und C-148/06 ...; EuG, Urteil vom 20. 5. 2010 – T-258/06 ... ). Diese Pflicht zur Beachtung der fundamentalen Regeln des Unionsrechts gilt nicht nur im Unterschwellenbereich, sondern auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen wie im vorliegenden Fall (vgl. EuGH, Urteil vom 18. 11. 2010 – C-226/09... ). Danach ist insbesondere der Transparenzgrundsatz zu beachten und die Leistung bei einem eindeutigen grenzüberschreitenden Interesse europaweit auszuschreiben. Dieses Interesse kann zwar nicht schon allein aufgrund eines gewissen Auftragswertes – eine Million Euro - angenommen werden. Umgekehrt folgt aber allein aus der bloßen Einordnung der Leistung als nicht prioritär nicht, dass stets ein grenzüberschreitendes Interesse fehlt (vgl. Weyand, Vergaberecht, 4. Aufl. Stand: 16. Dezember 2013, § 100 GWB Rn. 81). Vielmehr sind alle maßgeblichen Gegebenheiten, die den fraglichen Auftrag betreffen, eingehend zu würdigen, um festzustellen, ob im Einzelfall ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. EuGH, EuGH, Urteil vom 23. 12.2009 - C-376/08 .... Rn. 25 mwN). Hierfür ist eine Prognose darüber anzustellen, ob der Auftrag nach den konkreten Marktverhältnissen, das heißt mit Blick auf die angesprochenen Branchenkreise und ihre Bereitschaft, Aufträge gegebenenfalls in Anbetracht ihres Volumens und des Ortes der Auftragsdurchführung auch grenzüberschreitend auszuführen, für ausländische Anbieter interessant sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. 8. 2011 – X ZR 55/10 .. ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. 3. 2012 – VII-Verg 78/11 ... ). Hiermit übereinstimmend hat auch der EuGH als Kriterien für die Annahme eines grenzüberschreitenden Interesses auf den Wert des Auftrages in Verbindung mit dessen technischen Merkmalen sowie den Ort der Leistung abgestellt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. 5. 2008 – C-147/06 und C-148/06 ... ). (3.) Nach Vorstehendem besteht an vorliegendem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse, so dass eine europaweite Ausschreibung geboten gewesen war. ... Auftragswert von über 3 Millionen Euro ... Ferner ist der Ort ..... Saarbrücken ... grenznah, insbesondere zu Frankreich. Aus den Besonderheiten des Überwachungsgewerbes folgt keine Beschränkung auf nationale Anbieter. Schon per se handelt es sich dabei um eine Tätigkeit, welche nicht national beschränkt, sondern auch in anderen Staaten erbracht werden kann. Zudem hat die Antragstellerin belegt, dass derartige Dienstleistungen de facto europaweit ausgeschrieben werden, was für grenzüberschreitende Aktivitäten spricht. Somit musste die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass auch Anbieter anderer EU-Staaten, vor allem aus Frankreich, ein Interesse an dem streitgegenständlichen Auftrag gehabt hätten.“

EuGH, Urt. v. 10. 7. 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) – Maßgeblichkeit der Bedeutung des Auftrags und des Ausführungsortes (vgl. Urteil Lecce u. a., C‑159/11, EU:C:2012:817, Rn.23): „Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das Vorhandensein eines solchen Interesses zu beurteilen (vgl. Urteil Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, Rn. 30)“ – auch EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda - Papier- und Pappkarton-Entsorgung - auch bei Annahme einer Dienstleistungskonzession bei „grenzüberschreitendem Interesse“ nach den Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz.

EuGH, Urt. v. 11.12.2014 - C‑113/13 In der Rechtssache C-113/13 – Vorabentscheidungs-ersuchen – Spezzino –- grenzüberschreitendes Interesse -– bei Nichterreichen des Schwellenwerts oder höherer Wert der medizinischen Dienstleistungen Anwendung nur der Art. 23 und 35 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 un die sich aus den Art. 49 AEUV und 56 AEUV ergebenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nur bei eindeutigem grenzüberschreitenden Interesse (insofern kein entsprechender Vortrag des vorlegenden Gerichts) -  Kriterien für grenzüberschreitendes Interesses „u. a. ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort oder technische Merkmale des Auftrags“ – auch z. B. Berücksichtigung von realen Beschwerden von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedsstaaten - speziell für Krankentransporte ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht allein dadurch, „dass mehrere in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer bei der Europäischen Kommission eine Beschwerde eingereicht und die fraglichen Aufträge einen hohen wirtschaftlichen Wert haben.“

2. Leistungsbeschreibung – weniger strenge Grundsätze?

Grundsätzlich sind die §§ 7 I VOB/A bzw. EG VOB/A und § 7 I VOL/A, 8 I VOB/A maßgeblich, da nur eindeutige, erschöpfende und für alle gleich verständliche Leistungsbeschreibungen wettbewerbsgeeignet sind. Fraglich ist, bis zu welchem Grad eine „Offenheit“ der Leistungsbeschreibung („gewisse Unbestimmtheit“) zulässig ist, ohne für den Bewerber hinsichtlich der Kalkulation unzumutbar zu sein bzw. ein unzumutbares Wagnis zu enthalten. Zu unterscheiden ist dies von der Frage, ob das Angebot den Vergabeunterlagen entspricht oder diese abändert (zwingender Ausschluss). Auch „kleine Abweichungen“ oder Schreibfehler führen zum zwingenden Ausschluss.

Entscheidungen:

Zulässigkeit einer „gewissen Unbestimmtheit“: OLG Düsseldorf (Beschl. v. 30.04.2014 - VII - Verg 41/13)im Zusammenhang mit Reinigungsarbeiten nicht die gewisse Unbestimmtheit der Leistungsbeschreibung. Sie enthält keine Vorgaben für Raumtypen, Flächenmaße, Leistungswerte (z.B. Reinigungsmaß pro Quadratmeter und Stunde), sondern nur Angabe der Reinigungsflächen (Teppich oder PVC), Anzahl der Heizkörper, Türen, Toilettenräume, zumal wenn Gelegenheit zur Ortsbesichtigung besteht. Die entsprechende Rüge der „Unbestimmtheit“ hatte in diesem Fall keinen Erfolg. Bekanntlich ist die Vergabe von Reinigungsleistungen besonders aufwändig und schwierig. Das OLG Düsseldorf, aaO, scheint das zu erleichtern zu wollen. Man sollte sich allerdings im Einzelfall nicht auf diese Rechtsprechung verlassen.

Zwingender Ausschlussgrund infolge Abänderung der Vergabeunterlagen: Enthält die Leistungsbeschreibung indessen konkrete Vorgaben und der Bieter nicht rügt, sondern eine insofern von den Vergabeunterlagen abweichende Leistung anbietet, so greift der „zwingende Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i. V. m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen“ ein“ - OLG München, Beschl. v. 20.4.2014 – Verg 1/14 – VergabeR 2014, 817 – Kücheneinrichtung – „Installationsbrücke Kochblock“: - gefordert: „Die Installationsbrücke dient zur bodenfreien, beidseitigen Aufhängung der nachfolgend beschriebenen Geräte. ...Durch die beiden Füße ist die Installationsbrücke bodenfrei und gewährleistet dadurch optimale Reinigung und Hygiene.“ – angeboten: „Installationswand“ ohne Bodenfreiheit der Aufhängevorrichtung.“ Das stellt eine erhebliche technische Abweichung von der Leistungsbeschreibung dar -– siehe auch unten „ungewöhnliches Wagnis“.

Abweichung, kein Schreibfehler - OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.11.2014 - Verg W 9 / 14 – Landschaftsbauarbeiten – Gymnasium Potsdam –Änderung und nicht bloße Schreibfehler (abweichende Abmessungen – gefordertes Rastermaß für Betonsteinpflaster: 400x240x10 – angeboten: „Pasand 40x20x10 cm“) – Ausschluss - § 16 I EG VOB/A – Akteneinsichtsrecht (abgelehnt) - Abweichung von der geforderten Leistung – Auslegung des Angebots nach den §§ 133, 157 BGB - Beachtung auch von Transparenz und Gleichbehandlung – Angebot mit den Abmessungen 400×200x100 mm (40x20x10 cm) und nicht statt der geforderten Abmessungen 400×240×100 mm (40x24x10 cm) – Abweichung – keine Einstufung als Schreibfehler – kein Anspruch des Bieters auf Aufklärung nach § 15 EG VOB/A – keine Nachbesserung des Angebots.

1. 2014 – Jahr des „Bestimmungsrechts“ des Auftraggebers – Markterkundung überflüssig?

In früheren Jahren wurden „Markterkundung“ und Marktübersicht als unumgänglich angesehen (vgl. auch §§ 2 IV VOB/A, 2 III VOL/A). In den beiden letzten Jahren, insbesondere in 2014, vollzog sich in der Rechtsprechung ein Wandel. 2014 war insofern auch das Jahr des „Bestimmungsrechts“. Allerdings ist dieses Recht nicht grenzenlos. Für eine bestimmte Leistung müssen nachvollziehbare Gründe dokumentiert werden. Das Bestimmungsrecht kann sich auf wirtschaftliche (Wirtschaftlichkeitsrechnung etc.) oder technische Gründe (belegbare Inkompatibilität etc.) beziehen.

Wird das Bestimmungsrecht missbraucht und z. B. vergaberechtswidrig ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt (vgl. § 3 IV c EG VOL/A: nur ein bestimmtes Unternehmen etc.), so wird gegen die §§ 101a, 101b GWB verstoßen (Unwirksamkeit des Vertrags).
Zur Absicherung sollte das Recht zur Leistungsbestimmung in den Grenzen zwar genutzt, aber gleichzeitig eine „flankierende Markterkundung“ durchgeführt werden. Sofern sich infolge des Bestimmungsrechts abzeichnet, dass aller Voraussicht nur eine konkrete Leistung X in Betracht kommt, stellt sich spätestens hier die Frage, welche Konkurrenzleistungen auf dem Markt sind, sofern der Auftraggeber diese Frage nicht bereits „im Rahmen des Bestimmungsrechts“ mit berücksichtigt hat. Das zeigt, dass die „Lehre“ vom Bestimmungsrecht vergaberechtlich kritisch zu sehen ist – ganz abgesehen von wirtschaftlicher Aspekt eines erfolgreichen Einkaufs.
Meist finden sich insofern folgende Ausführungen in den Entscheidungen: “In Vergabenachprüfungsverfahren ist die Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Bedingungen für die Auftragsvergabe zu respektieren (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. März 2013, VII-Verg 6/13). Eine Grenze findet die Bestimmungsfreiheit in § 8 EG Abs. 7 Satz 1 VOL/A. Diese Vorschrift sieht vor, dass der Auftraggeber in seinen technischen Anforderungen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.“

Rechten, Stephan/Portner, David, Wie viel Wettbewerb muss sein? – Das Spannungsverhältnis zwischen Beschaffungsautonomie und Wettbewerbsprinzip, NZBau 2014, 276

Entscheidungen:

Unzulässige Ausübung des Bestimmungsrecht - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 09.05.2014 - VK 2 - 33/14 – Rahmenvertrag „Druckerverbrauchsmaterial“ – unzulässige Bindung an Lieferung durch Vermieter der Fotokopiergeräte
Berechtigte Ausübung - Vergabekammer Bund, Beschl. v. 23.01.2014, VK 2 - 126/13 – Röhrchenlieferung mit bestimmten Eigenschaften für Forschung – gerechtfertigte Ausübung des Bestimmungsrechts

Rechtfertigung durch Wirtschaftlichkeitsrechnung - Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 27.01.2014 - 2 VK 15/13 – Software - kamerales Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen: Bei der Beschaffungsentscheidung ist der Auftraggeber vergaberechtlich grundsätzlich ungebunden. Vergaberechtliche Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bestehen nur insoweit, als dieser grundsätzlich gehalten ist, den Marktzugang für alle potentiellen Bieter offen zu halten, indem er nach Möglichkeit Beschränkungen des Wettbewerbs durch zu enge, auf bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen unterlässt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, vpr-online; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, Verg 16/12, Rdnr. 33, juris). Diese Grenzen sind indes eingehalten, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind, und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Düsseldorf, OLG Karlsruhe, jeweils a.a.O.)“ - Die Entscheidung des Auftraggebers ist nach der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern, aaO, nur beschränkt überprüfbar – Grenze bildet daneben die „Zumutbarkeit“: “Dabei bleibt die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren aber auf die Frage beschränkt, ob nach dem Erkenntnishorizont des öffentlichen Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des Beschaffungsbedarfs sachliche und auftragsbezogene Gründe für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands vorhanden waren und der Entscheidung zugrunde gelegt wurden. Die vergaberechtlichen Prüfungs- und Untersuchungspflichten des Auftraggebers unterliegen nämlich Zumutbarkeitsgrenzen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.11.2013, 15 Verg 5/13, .... unter Berufung auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Verg 10/12 ....). Dies begründet sich damit, dass die Zielsetzung des Vergaberechts darin liegt, einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten und Vergabeentscheidungen aus sachfremden, diskriminierenden Gründen zu verhindern, nicht jedoch, dem öffentlichen Auftraggeber das vergaberechtliche Risiko einer unverschuldeten Fehlbeurteilung seines Beschaffungsbedarfs oder einer Fehleinschätzung von wirtschaftlichen oder technischen Entscheidungsgrundlagen zuzuweisen. Der öffentliche Auftraggeber verhält sich daher jedenfalls dann vergaberechtskonform, wenn er ihm zumutbare Ermittlungen zur Feststellung und Festlegung seines Beschaffungsbedarfs anstellt, insbesondere - wenn ihm selbst die erforderliche Sachkunde fehlt - die Beratung durch ein Beratungsunternehmen in Anspruch nimmt und die für die Festlegung des Beschaffungsgegenstands maßgeblichen Umstände gewissenhaft prüft und auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis gelangt, dass sachliche Gründe vorliegen, die die konkrete Festlegung seines Beschaffungsbedarfs rechtfertigen. Der Vergabestelle kommt hierbei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (OLG Karlsruhe, a.a.O.).“ Ferner die Vergabekammer Sachsen, Beschl. v. 07.03.2014 - 1/SVK/048 – 13 – Rettungsdienste - „Ein Auftraggeber hat zunächst einen erheblichen Spielraum bei der Bestimmung der zu beschaffenden Leistung. Die Leistungsbestimmung ist dem Vergabeverfahren zeitlich vorgelagert. Zudem steht einem Auftraggeber bei der Auswahl und Festsetzung der Bewertungskriterien ein von der Vergabekammer nicht überprüfbarer Wertungsspielraum zu (vgl. EuG Urt. v. 19. 3.2010 - T-50/05, OLG Düsseldorf, B. v. 30.07.2009, VII Verg 10/09).

Markerkundung damit überflüssig? Vgl. insofern auch § 2 III EG VOL/A. Einschränkend insofern die Vergabekammer Bund, Beschl. v. 23.01.2014, VK 2 - 126 / 13 – Röhrchenlieferung: „Der Auftraggeber darf nach sachlichen Kriterien differenzieren, die sich aus der Art der zu vergebenden Leistung ergeben. Voraussetzung ist, dass er sich vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden technischen Alternativen verschafft hat (Prieß, a.a.O, § 8 EG Rn. 110). Ausgehend hiervon kann nicht festgestellt werden, dass die Auftraggeberin gegen § 8 EG Abs. 7 VOL/A verstoßen hat.“

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