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Die Profis für Vergaberecht
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Dringliche Beschaffung - Corona-Pandemie
Entscheidungen:
In drei Entscheidungen befassen sich das OLG Rostock und das OLG Düsseldorf mit „Coronafällen“ (Direktvergabe ohne weitere Angebote, Aufhebung wegen Änderung und Beratung bei der Abwicklung der Pandemie und führen die strikte Rechtsprechung in „Ausnahmefällen“ fort.
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Vergabe im Unterschwellenbereich
Unterhalb der Schwellenwerte besteht kein vergaberechtlicher Rechtsschutz (Ausnahme im Landesrecht und Binnenmarktrelevanz). Die §§ 134, 135 GWB greifen hier nicht ein (KG Berlin). Nach dem OLG Schleswig-Holstein treffen Zweifel am Erreichen des Schwellenwerts den Antragsteller.
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AGB und Vergaberecht
Während es in früheren Entscheidungen um Fragen der Einbeziehung und die Inhaltskontrolle der AGB ging, hatte sich das OLG Celle mit einer „fehlenden Preisgleitklausel“ und den daraus ergebenden Risiken für den Bieter zu befassen. Die Entscheidung erhöht die Risiken für die Bieter bei längeren Verträgen.
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Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren
Die Grenzen des Akteneinsichtsrechts im Nachprüfungsverfahren werden in mehreren Verfahren (auch BVerwG, insbesondere EuGH, OLG Schleswig, Vergabekammer Berlin) behandelt.
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HOAI und Architekt
Mit der HOAI 2021 und ihren Auswirkungen z. B. auf laufende Architektenverträge oder Planungsleistungen sowie weitere Streitfragen befassen sich mehrere Beiträge.
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Ausschluss
Der Ausschluss und seine Voraussetzungen sind Gegenstand von vier EuGH-Entscheidungen und sechs OLG-Entscheidungen sowie mehrerer Beiträge – Tendenz: kein automatischer Ausschluss, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, schwere Verfehlung, Vorlage an EuGH).
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Bauauftrag, Mietvertrag, Konzession, PPP
Mit der Abgrenzung der Konzessionen z. B. von Miet- oder Pachtverträgen oder etwa der wesentlichen Änderung von Konzessionen befassen sich EuGH und OLGe und Literatur sowie ein Leitfaden des Deutschen Städte- und Gemeindebundes.
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Bestimmungsrecht – Markerkundung
Das Bestimmungsrecht bezieht sich z. B. auf die Leistungsbeschreibung, die Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und die Los- oder Gesamtvergabe. Bemerkenswert ist, dass die Markterkundung insofern grundsätzlich nicht erforderlich ist. Das ist kritisch zu sehen, weil ohne Markterkundung z. B. Produkte übergangen werden können.
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Eignung – Eignungskriterien – Referenzen
Große Aufmerksamkeit ist bei Vergaben den Anforderungen für Eignung, die Eignungskriterien sowie den Referenzen und ihrer Bewertung zu schenken – eine nicht selten anzutreffende Fehlerquelle. Unangemessene überhöhte Eignungsanforderungen schränken den Wettbewerb ein und verstoßen gegen wesentliche Grundsätze des Vergaberechts. Referenzen müssen nicht deckungsgleich sein, „ähnlich“ reicht.
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IT-Beschaffungsfragen
Im Zeitalter der Digitalisierung, des Home-Schulens und Home-Office geht es u. a. um IT-Lösungen, Entwicklung, Direktvergabe, Leistungsbeschreibung, agile Verfahren, Weiterentwicklung und Kooperation von Kommunen sowie insbesondere Schulausstattungen. Die Beschaffungen liegen in der Regel über dem Schwellenwert und bereiten den Auftraggebern erhebliche Schwierigkeiten.
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Leistungsbeschreibung
Die Grenzen für Leistungsbeschreibungen werden teils nicht strikt beachtet (unklar, überzogen, „produktscharf“ etc.) – ebenso wie die Zulässigkeit der funktionalen Leistungsbeschreibung. Wiederum sind mehrere OLG-Entscheidungen sowie Literaturbeiträge vorliegend.
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Lose - Gesamtvergabe
Eine unterlassene Losaufteilung ist regelmäßig nicht von Amts wegen von den Nachprüfungsinstanzen aufzugreifen. Beschaffungsberatungs- und „Rechtsdienstleistungen“ sind zu unterscheiden. Allein die „Berührtheit“ rechtlicher Fragen bei der Vergabeberatung führt nicht Aufteilung in Lose (Beratung – Rechtsdienst). Sachliche Gründe können für eine Gesamtvergabe sprechen. Mit der Losvergabe hat das „Losverfahren“ bei „gleichen Bietern“ nichts zu tun.
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Preise – Preisprüfung - Aufgreifschwelle
Preise, Preisprüfung, Nachforderung und Aufklärung ungewöhnlich niedriger Preise, Preisanpassungsklauseln, Umrechnungsformeln spekulative und unauskömmliche Angebote etc. sind wiederum Gegenstand mehrerer OLG-Entscheidungen und Fachbeiträgen.
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Rüge – Antragsbefugnis – Interesse
Die Entscheidungen zur Präklusion von Rügen, fehlendes Mindestmaß von Substantiierung, Vermutungen, Behauptungen ins Blaue sowie Kenntnis bzw. Erkennbarkeit haben sich in ständiger Rechtsprechung auch 2021 fortentwickelt und weisen klarere Konturen auf.
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Schadensersatz
Vergaberechtlicher und zivilrechtlicher Schadensersatz sind Gegenstand einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Ausgleich der Schäden nach Autobahnunfall nach Vergabe des Auftrags an Unternehmen durch Auftraggeber) sowie mehrerer Beiträge insbesondere zum Kartellrecht.
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Vertragsschluss – Vertragsänderung – Zuschlag
Eine wichtige Klarstellung für die Vertragswirksamkeit ohne Vergabeverfahren enthält eine Entscheidung des OLG Brandenburg, wonach in der Unterlassung des vergaberechtlichen Verfahrens keine zivilrechtlichen Ansprüche bestehen, da die §§ 134, 138 BGB insofern nicht eingreifen.
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Auftragswert – Schätzung
Mit der Auftragswertschätzung etc. befassen sich zwei OLG-Entscheidungen (wesentliche Verlängerung, Zweifel am Nichterreichen des Schwellenwerts, „Nachschätzung“ durch OLG) und ein Beitrag zu landesrechtlichen Regelungen der Wertgrenzen.
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Antragsbefugnis – Erkennbarkeit
Die Antragsbefugnis nach § 160 II GWB, insbesondere auch die Frage der „Erkennbarkeit“ von Verstößen, behandeln mehrere OLG-Entscheidungen. Insbesondere zur „Erkennbarkeit“ eines Verstoßes durch einen „durchschnittlichen fachkundigen Bieter“ finden sich weiterführende und grundsätzliche Ausführungen in der Entscheidung des OLG Frankfurt/Main v. 30.3.2021.
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Beurteilungsspielraum – Entscheidungsspielraum
Entscheidungserheblich ist in mehreren Beschlüssen der OLGe der Beurteilungsspielraum u. a. für Anforderungen, Referenzen, herstellerbezogene Leistungsbeschreibung, Lose oder Gesamtvergabe etc. Insofern wird durchgängig betont, dass die Entscheidung des Auftraggebers insofern nur einer „beschränkten Überprüfbarkeit“ unterliegt (u. a. zutreffend und vollständig ermittelter Sachverhalt, allgemeine Wertungsgrundsätze, keine sachwidrigen Erwägungen). Das gilt auch für die Beurteilung von Referenzen oder einer produktspezifischen Leistungsbeschreibung“ oder die Frage der Los- oder Gesamtvergabe.
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Konzession – Dienstleistung
Mit dem Begriff der Dienstleistung, der Abgrenzung von Konzessionen oder Miet- bzw. Pacht oder Bauaufträgen sowie der Änderung von Konzessionen befassen sich ein EuGH-Verfahren sowie drei OLG-Entscheidungen sowie darüber hinaus ein Leitfaden des DStGB sowie mehrere Fachbeiträge.
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Unsere geplanten Seminare für das 1. Halbjahr 2022
– Termine noch offen, eventuelle Webinare
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