2016 – Rechtsprechung und Literatur A - Z

Rechtsprechung und Literatur A - Z  bis 2016  Zur Reform: Text neues GWB 2016 und Vergabeverordnungen 2016

2016 Rechtsprechung und Literatur – Stichworte von A – Z

Prof. Dr. Harald Bartl ©

Abfallbeseitigung - Dageförde, Angela, Wider den Müll-Tourismus (I) - Vergabe Navigator 2013, 5

Abfallbeseitigung - Rhein, Kay-Uwe, Wider den Müll-Tourismus (II), Vergabe Navigator 2013, 8

Abfallbeseitigung - Tulke, Arnd/Rhein, Kay-Uwe, Das Projekt Abfallentsorgung,Vergabe Navigator 2014, 11

Abfallentsorgung - Mager, Stefan/ Ganschow, Silke, Das Projekt Abfallentsorgung, Vergabe Navigator 2015, 4

Abfallentsorgung - Tomerius, Stephan, Drittgeschäfte kommunaler Entsorgungsunternehmer und Inhouse-Fähigkeit, Vergaberecht 2015, 373

Abfallentsorgung . Rhein, Kay-Uwe, Wider den Müll-Tourismus (II), Vergabe Navigator 2013, 8

Ablehnung - fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Abschlussprüfer - Zehetner, Franz/ Lehner, Johannes, Die Bestellung von Abschlussprüfern öffentlicher Auftraggeber  im Spannungsfeld von Unternehmens- und Vergaberecht, RPA 2013, 259

AGB - Faber, Markus, Arneimittelrabattverträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen, PharmR 2015, 41

AGB - Hammacher, Peter, Prüf- und Hinweispflichten für Auftraggeber und Auftragnehmer in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen, NZBau 2016, 20

Akteneinsicht - Glahs, Heike, Akteneinsichts- und Informationsfreiheitsansprüche im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren, NZBau 2014, 75

Akteneinsicht - Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Alternativposition - OLG München, Beschl. v. 01.10.2015 - Verg 5/15 – Brücke über BAB I – amtliche Leitsätze: 1. Die Unzulässigkeit der Ausschreibung einer Alternativ- oder Wahlposition zählt nicht von vorneherein zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise (hier: Ausschreibung einer Autobahnbrücke, die Bieterin ist ein Bauunternehmen). 2. Es verbleibt dabei, dass Alternativpositionen nur dann, wenn ein berechtigtes Interesse hieran besteht, ausgeschrieben werden dürfen. 3. Die Absicht, den Markt zu erkunden, ist kein solches berechtigtes Interesse. 4. Ist ein berechtigtes Interesse der Vergabestelle in keiner Weise zu erkennen, kommt es nicht mehr im Einzelnen darauf an, ob und wie weit das Transparenzprinzip gefährdet ist.

Alternativposition – OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15 – Brücke über BAB 92 II - VOB/A – Rüge – Erkennbarkeit des Verstoßes – Unzulässigkeit alternativer Wahlposition - Gesamtauftrag – keine Zulassung von Nebenangeboten - Zuschlagskriterium „niedrigster Preis – „.....2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig. a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10. Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, Vk2-53/12 IBR 2013, 43. All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt. b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvarianten anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte. c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich auf Grund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren. d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik auf Grund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen. Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.“

Alternativpositionen - OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15 - Unzulässigkeit von Alternativ- oder Wahlpositionen − Unterunsbachbrücke - NZBau 2016, 63 = ZFBR 2016, 98

Altverträge – Vertragsänderung – neue Vergabe OLG Schleswig, Beschl. v. 28.08.2015 - 1 Verg 1/15 - „Aufstockung“ von Vorhalteleistungen für den Rettungsdienst (Notfallrettung und Krankentransport) – Bestandsschutz für Altverträge – Nichtigkeit bei Formverstoß öffentlich-rechtlicher Verträge - Vergabepflicht (erhebliche Leitungsänderung um 16 %, nicht im ursprünglichen Vertrag vorgesehen, nicht limitiert etc.) – Vorwirkung des Art. 72  Richtlinie 2014/24/EU (zwingend, daher keine Abweichung vom nationalen Gesetzgeber zulässig) – keine Vorlage an den EuGH - Rechtsschutzbedürfnis – Die unmittelbare Beauftragung des Beigeladenen mit 49 weiteren Rettungsmittelwochenstunden (sog. „Aufstockung“) ist gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam.“ - Schwellenwert erreicht - „Aufstockung“ ist neuer öffentlicher Auftrag – keine Nichtigkeit von früheren vergaberechtswidrigen „Altverträgen“: „Allein der Umstand, dass ein ohne Vergabeverfahren zustande gekommener Altvertrag vom öffentlichen Auftraggeber weiter durchgeführt wird, begründet keinen Anspruch des Bieters darauf, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertrag beendet. Das gilt auch dann, wenn dadurch ein (objektiv) vergaberechtswidriger Zustand aufrechterhalten wird.“ - Keine ausdrückliche oder konkludente wirksame Vertragsänderung, jedenfalls formunwirksam- öffentlich-rechtlicher Vertrag – „ Eine konkludente Vertragsänderung ist deshalb nicht möglich.“ – „Eine vergaberechtsrelevante Vertragsänderung kommt auch in Betracht, wenn keine (vereinbarte) Änderung der 1978, 1983, 1998 und 2001 geschlossenen Verträge stattgefunden hat. ... Vergaberechtlich ist insoweit zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Ursprungsvertrag vereinbart und qualitativ oder quantitativ hinreichend definiert oder begrenzt ist und Fällen, in denen dies nicht der Fall ist. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.07.2011, VII – Verg 20/11, NZBau 2012, 50 ff. [bei Juris Rn. 103]; Eschenbruch, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2014, § 99 GWB Rn. 276 f.). ..... In den erstgenannten Fällen ist die Leistungserweiterung ein von vornherein eingeräumtes und bei der ursprünglichen Beauftragung bereits berücksichtigtes Recht; das Recht zur Leistungserweiterung ist - mit anderen Worten - bereits mit dem Ursprungsvertrag vergeben worden. Ist das Leistungsbestimmungsrecht dagegen nicht begrenzt oder definiert, oder bewegt es sich (gar) außerhalb der ursprünglichen Vereinbarung, wird mit der Leitungserweiterung - erstmals - etwas beauftragt, was von dem ursprünglichen Vertrag nicht umfasst war. In diesem Fall liegt eine Neuvergabe vor, die - bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen - nicht wirksam ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgen darf (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB).“ - bisherige Verträge enthalten keine  Bestimmung über Leistungserweiterung bzw. Anpassungsklausel mit einer vorab klar definierten Reichweite – „Die „Aufstockung“ wird nach alledem von der Entscheidungsbefugnis ... nicht gedeckt. Die gegenüber dem Beigeladenen „angeordnete“ Leistungserweiterung im Umfang von weiteren 49 RMWStd. liegt außerhalb der bestehenden Verträge .... Die „Anordnung“ ist wie ein neues Vertragsangebot zu behandeln. Wird dies - wie hier - zwar nicht „schriftförmlich“ angenommen, aber in dem Sinne faktisch akzeptiert, dass der neuen Leistungsbestimmung entsprochen wird, entspricht dies einer faktischen Auftragsänderung, die vergaberechtlich nur hingenommen werden kann, wenn insoweit die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht vorgeschrieben ist. .... Die durch die „Aufstockung“ bewirkte Änderung des Vertrages der Beschwerdegegnerin mit dem Beigeladenen ist auch als „wesentlich“ anzusehen; sie hätte deshalb nur auf der Grundlage eines Vergabeverfahrens erfolgen dürfen. Nach der Entscheidung des EuGH v. 19.06.2008 .... Rn. 34-37) ist eine Vertragsänderung u. a. dann „wesentlich“, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. .....“  - siehe auch Änderung

Ambisig - EuGH, Urt. v. 25.03.2015 - C - 601/13 – Ambisig - Dienstleistungen im Bereich der Fortbildung und Beratung - Art. 53 Abs. 1 RL 2004/18/EG – Wertungskriterium: Zusammensetzung des Auftragnehmerteams, Erfahrung, beruflicher Werdegang der Ausführenden - Amtlicher Leitsatz: Bei der Vergabe eines Auftrags über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung läuft es Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge nicht zuwider, dass durch den öffentlichen Auftraggeber ein Kriterium aufgestellt wird, nach dem die Qualität der von den Bietern für die Ausführung dieses Auftrags konkret vorgeschlagenen Teams unter Berücksichtigung der Zusammensetzung des jeweiligen Teams sowie der Erfahrung und des beruflichen Werdegangs der betroffenen Personen bewertet werden.

ANBest - VG Köln  Urt. v.  3. September 2015 – 16 K 3369/14 – VergabeR 2016, 139 – m. Anm. v. Antweiler -  Rückforderung von Zuwendungsmitteln - Allgemeine Nebenbestimmungen -  Auflagen -  Bestimmtheitsgebot -  Auslegung - Empfängerhorizont -  freiberufliche Leistungen -  Auftragswert -  unsachgemäße Stückelung

Änderung – Ausschluss - VK Sachsen-Anhalt, 16.03.2015 - 3 VK LSA 5/15 – Ausschluss wegen Abänderung: Holzrahmenkonstruktion statt Profilstahlzarge

Änderung – Beschaffungsgegenstand - VK Rheinland-Pfalz, 06.02.2013 - VK 1-35/12 – Änderungsbefugnis des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes?

Änderung - Brüning, Christoph/Pfankuch, Benjamin, Neuausschreibungspflicht bei Vertragsänderung, Vergaberecht 2015, 144

Änderung - EuGH, Urt. v. 26.9.2013 – C-115/12 – Club-Feriendorf Region Martinique - Strukturinterventionen – Kürzung - Streichung des Zuschusses des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) - Rechtsmittel– Strukturintervention der Gemeinschaft in der Region Martinique – Kürzung eines Zuschusses wegen Verstoßes gegen Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Öffentliche Bauaufträge – Auslegung nach den Unionsvorschriften – Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Richtlinie 93/37/EWG – Art. 2 – Begriff ‚direkte Subvention‘ – Begriff ‚Sport-, Erholungs- und Freizeiteinrichtungen - EFRE-Subvention, der regionalen Subvention und der staatlichen Subvention in Höhe von 16 690 000 Euro in Form einer Steuerbefreiung = zu 63,33 % öffentliche Beihilfen – vollständiges Streichen der für das Vorhaben zur Renovierung und Erweiterung des Club Les Boucaniers gewährten Beteiligung des EFRE (12.460.000 €).

Änderung - Goldbrunner, Loni, Korrektur der Vergabeunterlagen nach Eingang der Angebote, VergabeR 2015, 342

Änderung – Leistungsänderung - VK Mecklenburg-Vorpommern, 25.04.2013 - 2 VK 4/13 – Zulässigkeit von Leistungsänderungen bei fehlender Wettbewerbsrelevanz

Änderung – Leistungsbeschreibung - OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - hier kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Änderung – OLG Dresden, Beschl. v. 07.07.2015 - Verg 3/15 – Erweiterung der Aufnahmekapazitäten des Betriebs einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in L. - §§ 99, 97 V GWB – Option – vergabepflichtige Vertragsänderung – Interimsvergabe - Unterbringungskapazität von bis zu 350 Plätzen = wesentliche Änderung des ursprünglich vorgesehenen Leistungsumfangs – Erforderlichkeit einer neuen Vergabe – keine Deckung der Vergabe durch Optionsklausel in früherem Vertrag: „Demgegenüber muss grundsätzlich bereits die ursprüngliche Ausschreibung eindeutig erkennen lassen, unter welchen Umständen der abzuschließende Vertrag wann und wie geändert werden kann; damit sind dem Umfang nach theoretisch unbegrenzte Ausweitungen der Leistungsmenge, zumal bei unbekanntem Leistungsort, kein tauglicher Gegenstand von Erweiterungsklauseln, auf die zur Rechtfertigung einer späteren Auftragsvergabe ohne wettbewerbliches Verfahren zurückgegriffen werden könnte. Stellt sich aber damit eine Beschaffung von Leistungen, wie hier in L., als wesentliche Änderung des Gegenstands eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer heraus, so ist diese Beschaffung, ungeachtet einer vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Leistungsausweitung, als Neuvergabe anzusehen, erfordert mithin auch und gerade verfahrensrechtlich die Einhaltung der vergaberechtlichen Auswahlvorschriften. Dem Senat steht durchaus vor Augen, dass dies den Antragsgegner, bei unkalkulierbaren Schwankungen von Asylbewerber- und Flüchtlingszahlen, vor zusätzliche Herausforderungen stellt. Dem kann, worauf auch die Vergabekammer bereits hingewiesen hat, für gewisse Übergangszeiträume durch die Interimsvergabe von Leistungen Rechnung getragen werden. Die langfristige Leistungsbeschaffung über etliche Jahre hinweg durch Einschaltung privater Betreiber von zusätzlichen Unterbringungsstandorten mit nennenswerten Unterbringungskapazitäten ist aber ohne ein geordnetes Vergabeverfahren rechtlich nicht statthaft. Insbesondere lässt sich der gesetzlich geforderte Bieterwettbewerb für umfangreiche Kapazitätsausweitungen an bisher nicht betroffenen Standorten nicht durch eine Optionsklausel der hier in Rede stehenden Art ausschalten.

Änderung – siehe auch Vertragsänderung

Änderung - Vergabeunterlagen - Noch, Rainer, Zick-Zack-Kurs mit Folgen, Vergabe Navigator 5/2015, 25-27

Änderung – Vergabeunterlagen - VK Nordbayern, Beschl. v. 03.09.2015- 21. VK - 3194 – 26/15 - Medizintechnik – Schwenktüren mit bestimmten Scharnieren - Offenes Verfahren - §§ 13 I, 16 I EG VOB/A – Leistungsverzeichnis – Auslegung - Änderung der Vergabeunterlagen (Scharniere) – Ausschluss – anders bei Zweifeln wegen Ungenauigkeiten des Leistungsverzeichnisses – amtlicher Leitsatz: 1. Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist. 2. Ist der Wortlaut eines Leistungsverzeichnisses nicht eindeutig, ist im Rahmen der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters (§§ 133, 157 BGB) eine Auslegung des Ausschreibungstextes durchzuführen. 3. Ein Ausschlussgrund liegt nur dann vor, wenn die Bieter eindeutig erkennen können, auf welche Eigenschaften es der Vergabestelle ankommt. Im Zweifel gehen Ungenauigkeiten im Leistungsverzeichnis nicht zu Zuschlagskriterien - Lasten des Bieters und können nicht zu einem Ausschluss eines Angebots führen.

Änderung – Vertragsänderung - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.08.2015 - 1 Verg 1/15 - „Aufstockung“ von Vorhalteleistungen für den Rettungsdienst (Notfallrettung und Krankentransport) – Bestandsschutz für Altverträge – Nichtigkeit bei Formverstoß öffentlich-rechtlicher Verträge - Vergabepflicht (erhebliche Leitungsänderung um 16 %, nicht im ursprünglichen Vertrag vorgesehen, nicht limitiert etc.) – Vorwirkung des Art. 72  Richtlinie 2014/24/EU (zwingend, daher keine Abweichung vom nationalen Gesetzgeber zulässig) – keine Vorlage an den EuGH - Rechtsschutzbedürfnis – Die unmittelbare Beauftragung des Beigeladenen mit 49 weiteren Rettungsmittelwochenstunden (sog. „Aufstockung“) ist gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam.“ - Schwellenwert erreicht - „Aufstockung“ ist als öffentlicher Auftrag – keine Nichtigkeit von Altverträgen: „Allein der Umstand, dass ein ohne Vergabeverfahren zustande gekommener Altvertrag vom öffentlichen Auftraggeber weiter durchgeführt wird, begründet keinen Anspruch des Bieters darauf, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertrag beendet. Das gilt auch dann, wenn dadurch ein (objektiv) vergaberechtswidriger Zustand aufrechterhalten wird.“ - Keine ausdrückliche oder konkludente wirksame Vertragsänderung, jedenfalls formunwirksam- öffentlich-rechtlicher Vertrag – „ Eine konkludente Vertragsänderung ist deshalb nicht möglich.“ – „Eine vergaberechtsrelevante Vertragsänderung kommt auch in Betracht, wenn keine (vereinbarte) Änderung der 1978, 1983, 1998 und 2001 geschlossenen Verträge stattgefunden hat. ... Vergaberechtlich ist insoweit zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Ursprungsvertrag vereinbart und qualitativ oder quantitativ hinreichend definiert oder begrenzt ist und Fällen, in denen dies nicht der Fall ist. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.07.2011, VII – Verg 20/11, NZBau 2012, 50 ff. [bei Juris Rn. 103]; Eschenbruch, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2014, § 99 GWB Rn. 276 f.). In den erstgenannten Fällen ist die Leistungserweiterung ein von vornherein eingeräumtes und bei der ursprünglichen Beauftragung bereits berücksichtigtes Recht; das Recht zur Leistungserweiterung ist - mit anderen Worten - bereits mit dem Ursprungsvertrag vergeben worden. Ist das Leistungsbestimmungsrecht dagegen nicht begrenzt oder definiert, oder bewegt es sich (gar) außerhalb der ursprünglichen Vereinbarung, wird mit der Leitungserweiterung - erstmals - etwas beauftragt, was von dem ursprünglichen Vertrag nicht umfasst war. In diesem Fall liegt eine Neuvergabe vor, die - bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen - nicht wirksam ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgen darf (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB).“ - bisherige Verträge enthalten keine  Bestimmung über Leistungserweiterung bzw. Anpassungsklausel mit einer vorab klar definierten Reichweite – „Die „Aufstockung“ wird nach alledem von der Entscheidungsbefugnis ... nicht gedeckt. Die gegenüber dem Beigeladenen „angeordnete“ Leistungserweiterung im Umfang von weiteren 49 RMWStd. liegt außerhalb der bestehenden Verträge .... Die „Anordnung“ ist wie ein neues Vertragsangebot zu behandeln. Wird dies - wie hier - zwar nicht „schriftförmlich“ angenommen, aber in dem Sinne faktisch akzeptiert, dass der neuen Leistungsbestimmung entsprochen wird, entspricht dies einer faktischen Auftragsänderung, die vergaberechtlich nur hingenommen werden kann, wenn insoweit die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht vorgeschrieben ist. .... Die durch die „Aufstockung“ bewirkte Änderung des Vertrages der Beschwerdegegnerin mit dem Beigeladenen ist auch als „wesentlich“ anzusehen; sie hätte deshalb nur auf der Grundlage eines Vergabeverfahrens erfolgen dürfen. Nach der Entscheidung des EuGH v. 19.06.2008 .... Rn. 34-37) ist eine Vertragsänderung u. a. dann „wesentlich“, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. ..... Die Erweiterung ist im Hinblick auf ihren „großen Umfang“ als wesentliche Vertragsänderung zu bewerten. .... Insgesamt ist der Leistungsumfang somit um fast 16 % erweitert worden.“ – Relevanz der Auftragsänderungen i. S. d. Art. 72 Abs. 2 Satz 3 RL 2014/24/EU: „Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt.“ .... „auch von den Nachprüfungsinstanzen zu beachtende - Vorwirkung. Die Richtlinienbestimmung ist hinreichend bestimmt und enthält bezüglich ihrer Umsetzung zur vorliegenden Frage keinen Spielraum, so dass der nationalen Gesetzgebung nicht vorgegriffen wird (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014, VII-Verg 30/14, NZS 2015, 68 [bei Juris Rn. 13]; Müller/Kellermann, ZfBR 2015, 347 ff.; Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, 1027/1033 [zu V.]). Insgesamt ist somit auf den Gesamtumfang der „Aufstockungen“ abzustellen. Dieser überschreitet im Hinblick auf den quantitativen „Sprung“ eines um fast 16 % erhöhten Leistungsvolumens das Leistungsgefüge der Ursprungsverträge erheblich. Die Vertragsänderung ist damit als „wesentlich“ anzusehen. ...Der Beschwerdegegner durfte den in der „Aufstockung“ vom 22.12.2014 verkörperten erweiterten Leistungsumfang nicht unmittelbar an den Beigeladenen vergeben. ... Die „Aufstockung“ war ihrem Gegenstand (s. o. 2.1.3) und ihrem Umfang (s. o. 3.2.2) nach ausschreibungspflichtig; sie hätte nur nach Durchführung eines (EU-weiten) Vergabeverfahrens vergeben werden dürfen.“ – keine Vorlage an den EuGH – im Übrigen auch keine freihändige Vergabe, „sondern überhaupt keine Vergabe.“

Änderungen – Gesellschaftsrecht - Helmreich, Michaela, Die vergaberechtliche Relevanz gesellschaftsrechtlicher Veränderungen auf Bieter- und Auftragnehmerseite (Teil 1), RPA 2013, 319

Änderungen - Kurz, Thomas, Änderungsbedarf und -möglichkeiten im BVergG aufgrund der neuen EU-Richtlinien im „klassischen“ Bereich, RPA 2015, 86

Änderungen – Vertragsänderung - Malmendier, Bertrand/Wild, Michael, Vertragsänderungen versus Vergaberecht, VergabeR 2014, 12

Anerkenntnis - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 04.08.2015 - 11 Verg 4/15 – Hochwasserschutzsystem – Antrag auf Aufhebung der Aufhebung – Erklärung des Auftragsgebers in der mündlichen Verhandlung, diesen Antrag unter Verwahrung gegen die Kostenlast „anzuerkennen“. – unberechtigte Aufhebung – Vorliegen wirtschaftlicher Ergebnisse – eigene Fehler (nicht hinreichende Deutlichkeit der Leistungsbeschreibung, bekannter Interessenkonflikt des federführenden Mitarbeiters) - „Das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung abgegebene „Anerkenntnis“ ist nicht geeignet, die zivilprozessualen Folgen eines Anerkenntnisses, insb. im Hinblick auf §§ 93, 307 ZPO herbeizuführen. Die Möglichkeit eines Anerkenntnisses ist weder in den Bestimmungen über das GWB-Nachprüfungsverfahren vorgesehen, noch ist insoweit eine Regelungslücke erkennbar, die durch einen Rückgriff auf die einschlägigen Bestimmungen der ZPO geschlossen werden müsste. Ein „ zivilprozessuales Anerkenntnis“ setzt die Dispositionsbefugnis der Parteien voraus (OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 529). Da im Vergabenachprüfungsverfahren ein - eingeschränkter - Untersuchungsgrundsatz gilt und der Streitgegenstand nicht der vollständigen - Dispositionsmaxime unterliegt, ist für ein Anerkenntnis im zivilprozessualen Sinn kein Raum. Die Erklärung des „Anerkenntnisses“ ist jedoch dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle der in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörterten tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung des Senats folgt, so dass die tragenden Erwägungen der Entscheidung nur kurz wie folgt zusammengefasst werden können.“ – unberechtigte Aufhebung: keine Rechtfertigung der Aufhebung durch die angeführten Gründe aus § 20 Abs. 1 lit. c) und /oder lit. d) EG VOL/A: Vorliegen wirtschaftlicher Ergebnisse im Vergabeverfahren; weitere Gründe ebenfalls nicht eingreifend – „Zu berücksichtigen ist, dass ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle nicht ohne weiteres genügt, weil sie es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen (BGH, Beschl. v. 20.3.2014, X ZB 18/13 Rn. 25). Soweit die Antragsgegnerin die Aufhebung damit begründet hat, dass die Leistungsbeschreibung nicht hinreichend eindeutig war, um vergleichbare Angebote zu erhalten, ist die missverständliche Abfassung der Vergabeunterlagen von ihr verursacht worden und kann sie von den Folgen ihres eigenen Fehlverhaltens nicht freigestellt werden (BGH a.a.O; Rn. 26). Soweit die Aufhebung nachträglich auch damit begründet worden ist, dass der Leiter der bei der Ausschreibung federführenden Branddirektion enge wirtschaftliche und fachliche Verbindungen zur Antragstellerin unterhält und die Ausschreibung wegen einer möglichen Interessenkollision aufgehoben werden müsse, handelt es sich auch insoweit um einen von der Antragsgegnerin zu vertretenden Umstand. Da der Antragsgegnerin der Interessenkonflikt bekannt war, hätte sie von Anfang an für eine wirksame Vermeidung durch „Neutralisierung“ Sorge tragen müssen. Da nach allem keine Gründe i.S.v. § 20 Abs. 1 lit. c und d EG VOL/A vorliegen, ist die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung - ungeachtet deren Wirksamkeit - in ihren Rechten verletzt worden.“

Anhang IB – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – keine „in-house-Vergabe

Anlagenbau - Hammacher, Peter, Rechtshandbuch Anlagenbau, Besprechung NZBau 2016, 26

Antragsbefugnis – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Antragsbefugnis – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015 - VII - Verg 5/15 - Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 130 Fachlosen – Offenes Verfahren – Bietergemeinschaft -  Konzernunternehmen – kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen wegen früherer Beteiligung in Bietergemeinschaft und nunmehriger Rüge – „Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 – VII – Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 – VII –Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 – VII – Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII –Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).“ – keine Beanstandung der Bildung der Bietergemeinschaft unter kartellrechtlichen Aspekten (ausführliche Darlegung) – „Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB)). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.“ – Kriterium der SortimentsbreiteLosaufteilung in vorgesehener Weise zulässig.

Anwaltsgebühren - Conrad, Sebastian, Auswirkungen des 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes auf die Rechtsanwaltsvergütung in Vergabesachen, ZfBR 2014, 228

Anwaltskosten - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.07.2015 - 11 Verg 1/14 – Anwaltskosten, Vergütung (2,4-Gebühr), Schwierigkeit (u. a. komplexe technische Fragestellungen, eine mehrstündige mündliche Verhandlung, Vielzahl rechtlicher Streitpunkte) - Reisekosten, Zeitversäumnis, Verdienstausfall -

Architekt - Fuchs, Heiko, Regelung des Architekten- und Ingenieurvertrags, NZBau 2015, 675

Architekt - Greb, Klaus, Die Beschaffung von Architektenleistungen, VergabeFokus 2015, 2-5,

Architekt - OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Ärztekammer - Kokew, Christian, Ärztekammer kein öffentlicher Auftraggeber iSv § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2014, 96

Asylbewerber – beschränkte Ausschreibung - VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 07.09.2015 - 3 VK LSA 60/15 - Unvorhersehbarer Anstieg von Asylbewerbern -  Beschränkte Ausschreibung zulässig, ZFBR 2016, 104

Asylbewerberheim - OLG Dresden, Beschl. v. 07.07.2015 - Verg 3/15 – Erweiterung der Aufnahmekapazitäten des Betriebs einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in L. - §§ 99, 97 V GWB – Option – vergabepflichtige Vertragsänderung – Interimsvergabe - Unterbringungskapazität von bis zu 350 Plätzen = wesentliche Änderung des ursprünglich vorgesehenen Leistungsumfangs – Erforderlichkeit einer neuen Vergabe – keine Deckung der Vergabe durch Optionsklausel in früherem Vertrag: „Demgegenüber muss grundsätzlich bereits die ursprüngliche Ausschreibung eindeutig erkennen lassen, unter welchen Umständen der abzuschließende Vertrag wann und wie geändert werden kann; damit sind dem Umfang nach theoretisch unbegrenzte Ausweitungen der Leistungsmenge, zumal bei unbekanntem Leistungsort, kein tauglicher Gegenstand von Erweiterungsklauseln, auf die zur Rechtfertigung einer späteren Auftragsvergabe ohne wettbewerbliches Verfahren zurückgegriffen werden könnte. Stellt sich aber damit eine Beschaffung von Leistungen, wie hier in L., als wesentliche Änderung des Gegenstands eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer heraus, so ist diese Beschaffung, ungeachtet einer vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Leistungsausweitung, als Neuvergabe anzusehen, erfordert mithin auch und gerade verfahrensrechtlich die Einhaltung der vergaberechtlichen Auswahlvorschriften. Dem Senat steht durchaus vor Augen, dass dies den Antragsgegner, bei unkalkulierbaren Schwankungen von Asylbewerber- und Flüchtlingszahlen, vor zusätzliche Herausforderungen stellt. Dem kann, worauf auch die Vergabekammer bereits hingewiesen hat, für gewisse Übergangszeiträume durch die Interimsvergabe von Leistungen Rechnung getragen werden. Die langfristige Leistungsbeschaffung über etliche Jahre hinweg durch Einschaltung privater Betreiber von zusätzlichen Unterbringungsstandorten mit nennenswerten Unterbringungskapazitäten ist aber ohne ein geordnetes Vergabeverfahren rechtlich nicht statthaft. Insbesondere lässt sich der gesetzlich geforderte Bieterwettbewerb für umfangreiche Kapazitätsausweitungen an bisher nicht betroffenen Standorten nicht durch eine Optionsklausel der hier in Rede stehenden Art ausschalten.

Aufgreifschwelle - Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

Aufhebung - Kirch, Thomas/Mieruszewski, Jörg, Verfahrensbeendigung durch Aufhebung, Vergabe News 9/2015,  110-113

Aufhebung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 04.08.2015 - 11 Verg 4/15 – Hochwasserschutzsystem – Antrag auf Aufhebung der Aufhebung – Erklärung des Auftragsgebers in der mündlichen Verhandlung, diesen Antrag unter Verwahrung gegen die Kostenlast „anzuerkennen“. – unberechtigte Aufhebung – Vorliegen wirtschaftlicher Ergebnisse – eigene Fehler (nicht hinreichende Deutlichkeit der Leistungsbeschreibung, bekannter Interessenkonflikt des federführenden Mitarbeiters) - „Das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung abgegebene „Anerkenntnis“ ist nicht geeignet, die zivilprozessualen Folgen eines Anerkenntnisses, insb. im Hinblick auf §§ 93, 307 ZPO herbeizuführen. Die Möglichkeit eines Anerkenntnisses ist weder in den Bestimmungen über das GWB-Nachprüfungsverfahren vorgesehen, noch ist insoweit eine Regelungslücke erkennbar, die durch einen Rückgriff auf die einschlägigen Bestimmungen der ZPO geschlossen werden müsste. Ein „ zivilprozessuales Anerkenntnis“ setzt die Dispositionsbefugnis der Parteien voraus (OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 529). Da im Vergabenachprüfungsverfahren ein - eingeschränkter - Untersuchungsgrundsatz gilt und der Streitgegenstand nicht der vollständigen - Dispositionsmaxime unterliegt, ist für ein Anerkenntnis im zivilprozessualen Sinn kein Raum. Die Erklärung des „Anerkenntnisses“ ist jedoch dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle der in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörterten tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung des Senats folgt, so dass die tragenden Erwägungen der Entscheidung nur kurz wie folgt zusammengefasst werden können.“ – unberechtigte Aufhebung: keine Rechtfertigung der Aufhebung durch die angeführten Gründe aus § 20 Abs. 1 lit. c) und /oder lit. d) EG VOL/A: Vorliegen wirtschaftlicher Ergebnisse im Vergabeverfahren; weitere Gründe ebenfalls nicht eingreifend – „Zu berücksichtigen ist, dass ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle nicht ohne weiteres genügt, weil sie es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen (BGH, Beschl. v. 20.3.2014, X ZB 18/13 Rn. 25). Soweit die Antragsgegnerin die Aufhebung damit begründet hat, dass die Leistungsbeschreibung nicht hinreichend eindeutig war, um vergleichbare Angebote zu erhalten, ist die missverständliche Abfassung der Vergabeunterlagen von ihr verursacht worden und kann sie von den Folgen ihres eigenen Fehlverhaltens nicht freigestellt werden (BGH a.a.O; Rn. 26). Soweit die Aufhebung nachträglich auch damit begründet worden ist, dass der Leiter der bei der Ausschreibung federführenden Branddirektion enge wirtschaftliche und fachliche Verbindungen zur Antragstellerin unterhält und die Ausschreibung wegen einer möglichen Interessenkollision aufgehoben werden müsse, handelt es sich auch insoweit um einen von der Antragsgegnerin zu vertretenden Umstand. Da der Antragsgegnerin der Interessenkonflikt bekannt war, hätte sie von Anfang an für eine wirksame Vermeidung durch „Neutralisierung“ Sorge tragen müssen. Da nach allem keine Gründe i.S.v. § 20 Abs. 1 lit. c und d EG VOL/A vorliegen, ist die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung - ungeachtet deren Wirksamkeit - in ihren Rechten verletzt worden.“

Aufhebung - VK Niedersachsen, 23.07.2015 - VgK-15/15 – Zulässigkeit der Aufhebung der Aufhebung als Ausnahme

Aufhebung - VK Südbayern, Beschl. v.  22.05.2015 - Z3-3-3194-1-63-12/14 -  Geänderte Planung der Konzernmutter ist kein Grund für eine Aufhebung, ZFBR 2016, 75

Aufhebung - VK Südbayern, Beschl. v. 16.09.2015, Z 3 - 3 - 3194 - 1 - 27 - 04/15 – Nahtmaterial - Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb Rahmenvereinbarung zur Belieferung mit Nahtmaterial (Los 1), Klammernaht (Los 2) sowie Netze (Los 3) - zwei Jahre mit der Möglichkeit der Verlängerung um ein Jahr – Aufhebung – Gründe – Rechtswidrigkeit - amtliche Leitsätze: 1. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens, die eine Vergabestelle zunächst aus einer rechtlich zu missbilligenden Motivation (kein Zuschlag an den präferierten Bieter möglich) vorgenommen hat, hat dennoch Bestand, wenn für diese Aufhebung sachliche Gründe wie die Behebung schwerwiegender Vergabeverstöße durch den Auftraggeber sprechen. 2. Derartige sachliche Gründe kann der Auftraggeber auch noch im Nachprüfungsverfahren nachschieben. 3. Die Wahl einer unzulässigen Verfahrensart (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) kann auch dann einen sachlichen Grund für eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens darstellen, wenn sie vom Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens nicht mehr angegriffen werden kann. 4. Eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung gem. § 20 EG Abs. 1 lit. d VOL/A aus anderen schwerwiegenden Gründen scheidet aus, wenn die Vergabestelle das Verfahren aufhebt, um von ihr zu vertretende Mängel des Vergabeverfahrens, wie die Wahl einer unzulässigen Verfahrensart und eine völlig intransparente Verfahrensführung, zu beheben. 5. Öffentliche Auftraggeber können sich nicht deshalb auf einen Aufhebungsgrund nach § 20 EG Abs. 1 lit. d VOL/A berufen, weil sie geltend machen, dass sie den Beschaffungsbedarf nunmehr anders definieren und ausschreiben oder auch gar nicht mehr ausschreiben würden.

Aufklärung – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Aufklärung - Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

Aufstockung - OLG Schleswig, Beschl. v. 28.08.2015 - 1 Verg 1/15 - „Aufstockung“ von Vorhalteleistungen für den Rettungsdienst (Notfallrettung und Krankentransport) – Bestandsschutz für Altverträge – Nichtigkeit bei Formverstoß öffentlich-rechtlicher Verträge - Vergabepflicht (erhebliche Leitungsänderung um 16 %, nicht im ursprünglichen Vertrag vorgesehen, nicht limitiert etc.) – Vorwirkung des Art. 72  Richtlinie 2014/24/EU (zwingend, daher keine Abweichung vom nationalen Gesetzgeber zulässig) – keine Vorlage an den EuGH - Rechtsschutzbedürfnis – Die unmittelbare Beauftragung des Beigeladenen mit 49 weiteren Rettungsmittelwochenstunden (sog. „Aufstockung“) ist gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam.“ - Schwellenwert erreicht - „Aufstockung“ ist als öffentlicher Auftrag – keine Nichtigkeit von Altverträgen: „Allein der Umstand, dass ein ohne Vergabeverfahren zustande gekommener Altvertrag vom öffentlichen Auftraggeber weiter durchgeführt wird, begründet keinen Anspruch des Bieters darauf, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertrag beendet. Das gilt auch dann, wenn dadurch ein (objektiv) vergaberechtswidriger Zustand aufrechterhalten wird.“ - Keine ausdrückliche oder konkludente wirksame Vertragsänderung, jedenfalls formunwirksam- öffentlich-rechtlicher Vertrag – „ Eine konkludente Vertragsänderung ist deshalb nicht möglich.“ – „Eine vergaberechtsrelevante Vertragsänderung kommt auch in Betracht, wenn keine (vereinbarte) Änderung der 1978, 1983, 1998 und 2001 geschlossenen Verträge stattgefunden hat. ... Vergaberechtlich ist insoweit zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Ursprungsvertrag vereinbart und qualitativ oder quantitativ hinreichend definiert oder begrenzt ist und Fällen, in denen dies nicht der Fall ist. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.07.2011, VII – Verg 20/11, NZBau 2012, 50 ff. [bei Juris Rn. 103]; Eschenbruch, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2014, § 99 GWB Rn. 276 f.). In den erstgenannten Fällen ist die Leistungserweiterung ein von vornherein eingeräumtes und bei der ursprünglichen Beauftragung bereits berücksichtigtes Recht; das Recht zur Leistungserweiterung ist - mit anderen Worten - bereits mit dem Ursprungsvertrag vergeben worden. Ist das Leistungsbestimmungsrecht dagegen nicht begrenzt oder definiert, oder bewegt es sich (gar) außerhalb der ursprünglichen Vereinbarung, wird mit der Leitungserweiterung - erstmals - etwas beauftragt, was von dem ursprünglichen Vertrag nicht umfasst war. In diesem Fall liegt eine Neuvergabe vor, die - bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen - nicht wirksam ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgen darf (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB).“ - bisherige Verträge enthalten keine  Bestimmung über Leistungserweiterung bzw. Anpassungsklausel mit einer vorab klar definierten Reichweite – „Die „Aufstockung“ wird nach alledem von der Entscheidungsbefugnis ... nicht gedeckt. Die gegenüber dem Beigeladenen „angeordnete“ Leistungserweiterung im Umfang von weiteren 49 RMWStd. liegt außerhalb der bestehenden Verträge .... Die „Anordnung“ ist wie ein neues Vertragsangebot zu behandeln. Wird dies - wie hier - zwar nicht „schriftförmlich“ angenommen, aber in dem Sinne faktisch akzeptiert, dass der neuen Leistungsbestimmung entsprochen wird, entspricht dies einer faktischen Auftragsänderung, die vergaberechtlich nur hingenommen werden kann, wenn insoweit die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht vorgeschrieben ist. .... Die durch die „Aufstockung“ bewirkte Änderung des Vertrages der Beschwerdegegnerin mit dem Beigeladenen ist auch als „wesentlich“ anzusehen; sie hätte deshalb nur auf der Grundlage eines Vergabeverfahrens erfolgen dürfen. Nach der Entscheidung des EuGH v. 19.06.2008 .... Rn. 34-37) ist eine Vertragsänderung u. a. dann „wesentlich“, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. ..... Die Erweiterung ist im Hinblick auf ihren „großen Umfang“ als wesentliche Vertragsänderung zu bewerten. .... Insgesamt ist der Leistungsumfang somit um fast 16 % erweitert worden.“ – Relevanz der Auftragsänderungen i. S. d. Art. 72 Abs. 2 Satz 3 RL 2014/24/EU: „Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt.“ .... „auch von den Nachprüfungsinstanzen zu beachtende - Vorwirkung. Die Richtlinienbestimmung ist hinreichend bestimmt und enthält bezüglich ihrer Umsetzung zur vorliegenden Frage keinen Spielraum, so dass der nationalen Gesetzgebung nicht vorgegriffen wird (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014, VII-Verg 30/14, NZS 2015, 68 [bei Juris Rn. 13]; Müller/Kellermann, ZfBR 2015, 347 ff.; Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, 1027/1033 [zu V.]). Insgesamt ist somit auf den Gesamtumfang der „Aufstockungen“ abzustellen. Dieser überschreitet im Hinblick auf den quantitativen „Sprung“ eines um fast 16 % erhöhten Leistungsvolumens das Leistungsgefüge der Ursprungsverträge erheblich. Die Vertragsänderung ist damit als „wesentlich“ anzusehen. ...Der Beschwerdegegner durfte den in der „Aufstockung“ vom 22.12.2014 verkörperten erweiterten Leistungsumfang nicht unmittelbar an den Beigeladenen vergeben. ... Die „Aufstockung“ war ihrem Gegenstand (s. o. 2.1.3) und ihrem Umfang (s. o. 3.2.2) nach ausschreibungspflichtig; sie hätte nur nach Durchführung eines (EU-weiten) Vergabeverfahrens vergeben werden dürfen.“ – keine Vorlage an den EuGH – im Übrigen auch keine freihändige Vergabe, „sondern überhaupt keine Vergabe.“

Auftraggeber - Eder, Julia, Der öffentliche Auftraggeber im System des unionsrechtlichen Haftungsrechts, (2015, NWV

Auftraggeber - Grasböck, Reinhard, Vergabekontrollzuständigkeit bei einer Kammer - GmbH; abgelehnt, ZVB 7-8/2015, 279-284

Auftraggeber - Hausmann, Friedrich Ludwig/Queisner, Georg, Autonomie trotz mittelbarer staatlicher  Finanzierung? VergabeR 2014, 1

Auftraggeber - Kokew, Christian, Ärztekammer kein öffentlicher Auftraggeber iSv § 98 Nr. 2 GWB, NZBau 2014, 96

Auftraggeber – Rechten, Stephan, Der Auftraggeberbegriff im Wandel, NZBau 2014, 667

Auftraggeber - VK Nordbayern, Beschl. v. 19.10.2015 - 21. VK - 3194 – 38/15 - Stiftung „Soziale Marktwirtschaft - öffentlicher Auftraggeber – Begriff – private Stiftung des bürgerlichen Rechts kein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB bzw. des § 98 Nr. 5 GWB – amtliche Leitsätze: 1. Bei im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB handelt es sich um Aufgaben, die hoheitliche Befugnisse und damit Aufgaben betreffen, die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte. Dies ist der Fall, wenn diese Aufgaben eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind und nach einer Versorgungsgarantie verlangen. Eine Aufgabe liegt im Allgemeininteresse, wenn originär staatliche Hoheitsaufgaben erfüllt werden oder die VSt im Bereich der Daseinsvorsorge handelt. Aufgaben im Allgemeininteresse liegen vor, wo grundlegende Staatsfunktionen betroffen sind. 2. Für die Beurteilung der überwiegenden Finanzierung müssen die staatlichen Zuwendungen für das konkrete Projekt außer Betracht bleiben. 3. Nicht jedes Gebäude, in dem gelegentlich Unterrichtseinheiten abgehalten werden, wird deshalb ein Schulhaus. Entsprechendes gilt für den Begriff des Hochschulgebäudes. 4. Der Begriff der Freizeiteinrichtung ist als Sammelbegriff für alle Orte zu verstehen, die von der überwiegenden Mehrzahl der Besucher während deren Freizeit aufgesucht werden. 5. Einer zu weiten Auslegung des § 98 Nr. 5 GWB setzt der Bestimmtheitsgrundsatz Grenzen. Zweck der Vorschrift ist die Erfassung sogenannter Drittvergaben, in denen der Dritte gleichsam als verlängerter Arm des öffentlichen Auftraggebers auftritt. Es muss sich um die Delegation von Aufgaben handeln, die klassischerweise im öffentlichen Interesse von öffentlichen Auftraggebern zu erfüllen sind. – aus dem Beschluss: „Die Vergabestelle verfolgt keine im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben. Der EuGH stellt hierzu in ständiger Rechtsprechung entscheidend darauf ab, dass es sich um Aufgaben handelt, die hoheitliche Befugnisse und damit Aufgaben betreffen, die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (Boesen Vergaberechtskommentar RdNr. 44 zu § 98 GWB; BayObLG v. 21.10.2004 Az. Verg 17/04). Dies ist der Fall, wenn diese Aufgaben eng mit der öffentlichen Ordnung und dem institutionellen Funktionieren des Staates verknüpft sind und nach einer Versorgungsgarantie verlangen (Zeiss in Heiermann/Zeiss – Juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Auflage, RdNr. 104 zu § 98 GWB u.B.a. EuGH v. 15.01.1998 – C-44/96). Eine Aufgabe liegt im Allgemeininteresse, wenn originär staatliche Hoheitsaufgaben erfüllt werden oder die VSt im Bereich der Daseinsvorsorge handelt. Aufgaben im Allgemeininteresse liegen vor, wo grundlegende Staatsfunktionen betroffen sind (Zeiss a.a.O. RdNr. 105 zu § 98 GWB; Kullack in Heiermann - Riedl – Rusam VOB-Kommentar, 13. Auflage, RdNr. 10 zu § 98 GWB). Diese Voraussetzungen liegen bei der VSt nicht vor. Sie nimmt keine staatlichen Aufgaben wahr und handelt nicht im Bereich der Daseinsvorsorge. Sie verfolgt mit dem Dokumentations-, Begegnungs- und Forschungszentrum keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe. Die VSt soll und will im Interesse ihrer privaten Stifter das Gedenken an den Politiker XXX und seine Soziale Marktwirtschaft erhalten und fördern. ..... Die Vergabestelle unterliegt nicht einem beherrschenden staatlichen Einfluss. ....Die Vergabestelle ist auch keine öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 5 GWB. Zwar wird das Bauvorhaben der VSt überwiegend durch Mittel der öffentlichen Hand finanziert. Das Bauvorhaben ist aber keines, das unter den abschließenden Katalog des § 98 Nr. 5 GWB fällt. .....  handelt es sich nicht um ein Schul- oder Hochschulgebäude. Das XXX ist auch keine Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtung. Die Besucher des XXX werden sich eher nicht zur Erholung oder zum Vergnügen mit der Person XXX und dessen Sozialer Marktwirtschaft beschäftigen.“

Auftraggeber - VK Nordbayern, Beschl. v. 30.09.2015 - 21. VK - 3194 – 33/15 – Studentenwohnheim – Ausschreibung Trockenbau - Hochschulgebäude – kein öffentlicher Auftraggeber – keine Förderung um mehr als 50 % nach § 98 Nr. 5 GWB

Auftragswerte - Krohn, Wolfram: Künftiger Umgang mit Wertgrenzen: Erfahrungen aus dem Konjunkturpaket II, NZBau 2014, 20

AÜG - Erdmann, Stefan, Der Einfluss des Arbeitnehmerüberlassungs- und Mindestlohngesetzes  auf die Vergabe öffentlicher Aufträge, Vergabe News 2015, 42

AÜG – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.07.2015 - VII - Verg 37/15 – Sicherungsdienstleistungen – Ablehnung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen gravierender Mängel der Ausschreibung - §§§ 115 II, 121 II GWB – Unzulässigkeit des Eignungsnachweises nach § 1 AÜG wegen fehlenden sachlichen Zusammenhangs mit dem Auftragsgegenstand – auch vom Auftrag zur Erbringung der Sicherungsdienstleistungen nicht erfasst und irrelevant –

Ausland - Domínguez Olivera, Rafael, Modification of Public Contracts, EPPPL 2015, 35

Ausnahmen vom  Vergaberecht - Gröning, Jochem, Anwendbarkeit und Ausnahmebestimmungen im künftigen Vergaberecht, NZBau 2013, 690

Ausschluss – automatischer – EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Nichtabgabe einer Erklärung über die Annahme der in einem „Legalitätsprotokoll“ enthaltenen Klauseln – Ausschluss – Begriff der Erklärung – Gleichbehandlung –Transparenz – nationale Vorschriften zur Bekämpfung von Kriminalität kein Verstoß gegen Art. 45 RL 2004/18/EG – Schranke: Verhältnismäßigkeit – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – amtlicher Leitzsatz: Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben. - Verfahren unterhalb des Schwellenwerts – Art. 45 I 20104/18/EG: Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung - „21 Nach ... gefestigter Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass die Vergabe von Aufträgen, die in Anbetracht ihres Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien der Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gleichwohl den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags unterliegt, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Voraussetzung: grenzüberschreitendes Interesse – gewisses Ermessen der Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen zur Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08 ...  und die dort angeführte Rechtsprechung). – geeignete Maßnahme zur Bekämpfung von Infiltrationen der Kriminalität vor allem im Bereich öffentlicher Aufträge – „29 Eine solche Maßnahme darf jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08, ... Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). .... 35 Buchst. e des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls enthält jedoch eine Erklärung, nach der der Teilnehmer nicht von anderen Konkurrenten abhängig oder mit ihnen verbunden ist. 36 Wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch, dass der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die sich in einem solchen Verhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befinden, über das hinausgeht, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme bei Angeboten für denselben Auftrag von Unternehmen dar, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen oder miteinander verbunden sind. Er schließt damit für den Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen, und läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40). 37 Dieser Buchst. e enthält außerdem eine Erklärung, nach der der Teilnehmer keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat oder schließen wird. Eine solche Erklärung geht dadurch, dass damit jede Vereinbarung zwischen den Beteiligten ausgeschlossen wird, und zwar auch solche, die nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, über das hinaus, was zur Wahrung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Aufträge erforderlich ist. Darin unterscheidet sie sich von der Erklärung nach Buchst. g des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls. 38 Daraus folgt, dass es gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. 39 Das Gleiche gilt für die Erklärung in Buchst. f des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls, nach der der Teilnehmer erklärt, keinen Subunternehmerauftrag an andere am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen zu vergeben und sich dessen bewusst zu sein, dass andernfalls diese Subunternehmerverträge nicht zugelassen werden. ..... 40 Darüber hinaus wäre es in Anbetracht des Ziels, dem Phänomen von Infiltrationen der organisierten Kriminalität vorzubeugen und es zu bekämpfen, gemäß den Buchst. b, c, g, h, und i des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen oder gegebenenfalls den Polizeikräften anzuzeigen, wenn ein anderes an der öffentlichen Ausschreibung beteiligtes Unternehmen auf den erfolgreichen Bieter Druck ausübt, damit dieser die Ausführung dieses Auftrags an das Unternehmen weitervergibt. .....  Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.“

Ausschluss – automatischer EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.

Ausschluss - Burgi, Martin, Ausschluss und Vergabesperre als Rechtsfolgen von Unzuverlässigkeit, NZBau 2014, 595

Ausschluss - Greb, Klaus: Ausschluss von Personen in Wettbewerben wegen Verwandtschaftsverhältnis, NZBau  2014, 28

Ausschluss - Noch, Rainer, Ausschlussgrund Lohndumping, Vergabe Navigator 2013, 31

Ausschluss - Noch, Rainer, Wer zu spät kommt... ,Vergabe Navigator 2014, 26

Ausschluss – OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.07.2015 - 15 Verg 3/15 - Fenster- und Fassadenarbeiten – VOB/A - § 16 II VOB/A – Eignung – Ermessen bei Prognose – beschränkte Nachprüfbarkeit durch Nachprüfungsinstanzen – bei Fehlern Wiederholung bzw. Nachholung der Eignungsprüfung - „Gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A ist bei einer öffentlichen Ausschreibung zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, die ... die notwendige Gewähr bieten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote solcher Bieter, die nicht die erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde besitzen oder die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen (ganz oder teilweise) außer Stande sind, von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004, VII Verg 48/04 - Juris Randnr. 4). Bei der Beurteilung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe handelt es sich um eine Prognoseentscheidung .... , bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB, § 16 VOB/A Randnr. 195). Um einen Bieter mangels Eignung von der Wertung auszuschließen, benötigt der öffentliche Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte, die ihm zuverlässige Rückschlüsse auf die mangelnde Leistungsfähigkeit ermöglichen (Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 198). Aufgrund des Eilcharakters eines solchen Verfahrens ist hierbei kein gerichtsähnliches Verfahren durchzuführen, bei Widersprüchen ist jedoch eine naheliegende, in zeitlicher Hinsicht zumutbare Überprüfung vorzunehmen. .... Wie die Vergabekammer zu Recht ausführt, hat der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung teilweise einen unzutreffenden, jedenfalls nicht ausreichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. Er hat hinsichtlich der drei negativen Referenzen jeweils zugrunde gelegt, dass die Terminverzögerung von der Antragstellerin verschuldet war und hat sich nicht mit deren Einwand auseinandergesetzt, dass - teilweise - andere Ursachen die Verzögerung jedenfalls mitverursacht haben. Trotz entsprechender Hinweise darauf, dass die Verzögerungen nicht in allen Fällen auf den Einsatz zu weniger Arbeitskräfte oder sonstige von der Antragstellerin zu verantwortende Umstände zurückzuführen waren, hat er bis zuletzt seiner Abwägung zugrunde gelegt, dass diese Referenzen in Bezug auf die Termintreue der Antragstellerin negativ sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Eignung ist hierbei derjenige der rechtswirksamen Zuschlagserteilung (vgl. Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 200). .... Hinsichtlich einer möglichen Verzögerung beim Projekt „XXX“ durch zusätzliche Sägearbeiten kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, wie viele Stunden Mehrarbeit die Antragstellerin prognostisch hat erbringen müssen, sondern ob durch die zusätzlich anfallenden Arbeiten der vereinbarte Terminplan nicht eingehalten werden konnte. ... Aus Gründen der Transparenz sind die maßgeblichen Abwägungskriterien zu dokumentieren. Im Vergabevermerk ....  ergibt sich aber letztlich nicht, welche Gesichtspunkte der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung über die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zugrunde gelegt und welches Gewicht er dem jeweiligen Umstand beigemessen hat.“ – Zulässigkeit des Nachschiebens einer Ermessenserwägung und deren Dokumentation zur Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren – hier aber keine Nachholung einer weitergehenden Ermittlung der Tatsachengrundlagen, „so dass es folglich zwangsläufig auch an einer ausreichenden Dokumentation fehlt.“

Ausschluss – schwere Verfehlung - EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-470/13 – Generali – Ausschreibung von  Versicherungsdienstleistungen – Ausschlussgründe in nationaler (Ungarn) Vorschrift: rechtskräftige Verurteilung  vor nicht mehr als fünf Jahren – im Einzelfall Absprache und Geldbuße – Auftragswert unterhalb des Schwellenwerts – nationales Recht: keine Regelung der Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG auf „Unter-Schwellenwert-Aufträge“ – „eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse“ vom vorlegenden Gericht nicht festgestellt, dennoch Entscheidung des EuGH (unter Vorbehalt) – Eingreifen der Art 49, 56 AEUV: Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot – Angabe der Ausschlussgründe in der Ausschreibung – schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit: mit Geldbuße geahndeter Verstoß ein Ausschlussgrund i. S. d. Art 45 II d) Richtlinie 2004/18/EG

Ausschluss – Sozialversicherungsbeiträge - EuGH, Urt. v. 10.7.2014 – C-358/12 – Sozialbeiträge - VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“ –

Australien - Chew, Andrew , Use of unsolicited proposals for new projects – the approaches in  Australia, EPPPL 2015, 29

 

BADV - Boldt, Antje/Luft, Manuela, Die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten auf Flughäfen – SektVO oder BADV?,  VergabeR 2015, 758

Bau - Trennung von Bau- und Lieferleistung - Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Bauauftrag - Althaus, Stefan ; Heindl, Christian [Hrsg.]: Der öffentliche Bauauftrag (C.H. Beck 2013)

Bauauftrag - Drescher, Fabian/Pichler, Elisabeth, Die notarielle Beurkundungspflicht von Bauverträgen bei einheitlicher Vermarktung von Grundstückskauf und Hausbau durch den Bauunternehmer, NZBau 2015, 752

Baugrundrisiko - Deckers, Stefan, Zum Stand der Diskussion über das Baugrundrisiko – Zugleich eine Besprechung von -  Vogelheim, Die Lehre vom „Baugrundrisiko“ (2013) –ZfBR 2016, 3

Bauvertrag - Kapellmann, Klaus D., Der Entwurf des Bundesministers für Justiz und für Verbraucherschutz „eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“, NZBau 2015, 657

Bauvertrag - Langen, Werner, Änderung des Werkvertragsrechts und Einführung eines Bauvertragsrechts, NZBau 2015, 658

Bauvertrag – Reform - Pause, Hans-Egon/Dr. A. Olrik Vogel, A. Olrik, Vorschläge zum Verbraucherbau- und zum Bauträgervertrag, NZBau 2013, 667

Bauzeitanpassung - Kniffka, Rolf, Bauzeitanpassungen wegen verzögerter Vergabe in Bietergesprächen, VergabeR 2015, 735

Beeinflussung der Rangfolge - VK Niedersachsen, 08.07.2015 - VgK-22/15 – Unzulässigkeit der Beeinflussung der Rangfolge der Angebote durch Auftraggeber

Befangenheit – Greb, Klaus, Ausschluss von Personen in Wettbewerben wegen Verwandschaftsverhältnis, NZBau 2014, 28

Befangenheit – siehe Interessenkonflikt -

Beginn des Verfahrens - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.11.2015 - 11 Verg 8/15 – ÖPNV – Direktvergabe – „Beginn des Verfahrens“ – Bekanntmachung der Direktvergabeabsicht – Konzession oder Auftragsvergabe – fehlende Transparenz und Dokumentation (Vertrag bzw. Vertragsentwürfe fehlen) – „kleine und mittlere Unternehmen“ und Konzernzugehörigkeit – Untersagung der Direktvergabe – vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 06.08.2015 - 11 Verg 7/15 und 11 Verg 8/15 – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Verlängerung der ausschiebenden Wirkung

Beihilfe – Rückforderung - EuGH, Urt. v. 18. 2. 2016 – C-446/14 P – unzulässige Beihilfe bei Tierkörperbeseitigung (Zweckverband öffentlichen Rechts für Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg) – unzulässige staatliche Beihilfen für die Beseitigung von Tierkörpern und Schlachtabfällen – sofortige Zurückzahlung – Begründungspflicht der EU-Kommission – Voraussetzungen der zulässigen und unzulässigen Beihilfe nach Art. 107 I AEUV – aus der Entscheidung: “.... 24 In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof zu Unternehmen, die mit der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse beauftragt sind, festgestellt, dass eine staatliche Maßnahme nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt, sofern sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugutekommt, zur Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die Maßnahme somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen (vgl. in diesem Sinne Urteile Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, Rn. 87, sowie EasyPay und Finance Engineering, C‑185/14, EU:C:2015:716, Rn.45). 25 Ein derartiger Ausgleich ist im konkreten Fall jedoch nur dann nicht als staatliche Beihilfe zu qualifizieren, wenn eine Reihe von Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, Rn. 88). 26 Erstens ergibt sich aus Rn. 89 des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415), dass das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut sein muss und dass diese Verpflichtungen klar definiert sein müssen, damit ein solcher Ausgleich nicht als staatliche Beihilfe zu qualifizieren ist. 27 Zweitens folgt aus Rn. 90 des genannten Urteils, dass die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufzustellen sind. 28 Drittens darf gemäß der in Rn. 92 des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415) aufgestellten Voraussetzung der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen entstehenden Kosten unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. 29 Viertens ist nach der in Rn. 93 des genannten Urteils aufgestellten Voraussetzung, wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind. 30 Daher muss die Kommission, wenn sie die Finanzierungsweise einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse an Art. 107 AEUV zu messen hat, u. a. das Vorliegen der letztgenannten Voraussetzung prüfen.“ – Rechtsmittel gegen die Entscheidung der EU-Kommission: „„Artikel 1 Die Umlagezahlungen, die [die Bundesrepublik] Deutschland unter Verletzung von Artikel 108 Absatz 3 AEUV zugunsten des [ZT] seit dem 1. Januar 1979 rechtswidrig gewährt hat, stellen staatliche Beihilfen dar und sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar. Artikel 2 (1) [Die Bundesrepublik] Deutschland fordert die in Artikel 1 genannten Beihilfen, die seit dem 26. Mai 1998 ausgezahlt worden sind, vom Begünstigten sofort zurück.“

Beihilfe - Höfler, Heiko, Beschaffung und Betrieb von Waffensystemen im Spannungsfeld von Vergabe- und Beihilfenrecht, NZBau 2015, 736

Beihilfe - Pfannkuch, Benjamin, Beihilferechtliche Risiken bei der Inhouse-Vergabe, NZBau 2015, 743

Beihilfe - Prieß, Hans-Joachim/Simonis, Matthias Simonis,  Die künftige Relevanz des Primärvergabe- und Beihilfenrechts, NZBau 2015, 731

Beihilfe - Prieß, Hans-Joachim/Simonis, Matthias Simonis, Die künftige Relevanz des Primärvergabe- und Beihilfenrechts, NZBau 2015, 731

Bekanntmachung – freiwillige - EuGH, Urt. v. 11.09.2014 - Rs. C-19/13 – Fastweb – Telecom Italia - Bekanntmachung der beabsichtigten „direkten“ Vergabe des Auftrags über "die Lieferung elektronischer Kommunikationsdienstleistungen wie Sprachtelefonie, Mobilfunk und Datenübertragung an die Abteilung öffentliche Sicherheit und an das Korps der Carabinieri unter Beachtung aller Bedingungen für die Vertraulichkeit und die Informationssicherheit im Interesse der nationalen Sicherheit an Telecom Italia (ca. 500 Mio. €) – zur Auslegung der Rechtsmittelrichtlinie: „Art. 2d Abs. 4 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass die Bestimmung für den Fall, dass eine öffentliche Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU erfolgt, ohne dass dies gemäß der Richtlinie 2004/18/EG zulässig war, ausschließt, dass der entsprechende Vertrag für unwirksam erklärt wird, sofern die Voraussetzungen der Vorschrift tatsächlich vorliegen, was das vorlegende Gericht überprüfen muss“. – ausreichend insofern, dass der AG der "Ansicht" ist, dass die gewählte Auftragsvergabe ohne klassische vorherige Veröffentlichung zulässig ist, ferner dass er im EU-Amtsblatt eine freiwillige ex-ante-Transparenz-Bekanntmachung nach Art. 3a RMR veröffentlicht hat, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen und dass der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens 10 Kalendertagen nach dieser Veröffentlichung abgeschlossen wurde – vgl. auch Schlussantrag des Generalanwalts (Entscheidung selbst nicht in deutscher Sprache)

Bekanntmachung – Kriterien - Preis - VK Sachsen-Anhalt, 26.06.2014 - 3 VK LSA 47/14  - Fehlende Bekanntmachung der Zuschlagskriterien – alleiniges Kriterium niedrigster Preis

Bekanntmachung - Kunde, Martin, Nennung von Vertragsanpassungsklauseln in Auftragsbekanntmachung, NZBau 2014, 550

Bekanntmachung - VK Sachsen-Anhalt, 28.09.2015 - 3 VK LSA 64/15 – Transparenzgebot: Bekanntmachung der Wertungskriterien

Belgacom - EuGH, Urt. v. 14.11.2013 - C - 221/12 – Belgacom – Art. 49, 56 AEUV – Verstoß gegen Transparenzgebot – Vergabe einer Dienstleistungskonzession - Übertragung der Fernsehdienste und die Fernsehabonnements der Kunden sowie für einen begrenzten Zeitraum dazugehörige Rechte an Kabelnetzen auf die Telenet NV (im Folgenden: Telenet) und Einräumung einer Erbpachtrecht an den Netzen – Tenor: 1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geltend machen kann, dass bei dem Abschluss einer Vereinbarung, mit der eine oder mehrere Körperschaften des öffentlichen Rechts dieses Mitgliedstaats gegen Entgelt u. a. das ausschließliche Recht zur Nutzung von Kabelfernsehnetzen sowie ihre Fernsehdienste und die damit verbundenen Abonnementverträge auf einen Wirtschaftsteilnehmer desselben Mitgliedstaats übertragen, die sich aus diesen Artikeln ergebende Transparenzpflicht verletzt worden ist. 2. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass – der Wille, bestimmte Rechte nicht zu verletzen, die Körperschaften des öffentlichen Rechts einem Wirtschaftsteilnehmer durch eine frühere Vereinbarung über die Nutzung ihrer Kabelnetze eingeräumt haben, eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Erweiterung dieser Vereinbarung durch eine unmittelbare Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder eines ausschließlichen Rechts auf Ausübung einer Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, nicht rechtfertigen kann, auch wenn dies zur Beilegung eines Rechtsstreits geschieht, der zwischen den Betroffenen wegen der Tragweite dieser Vereinbarung anhängig ist und auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss haben; – wirtschaftliche Gründe wie etwa der Wille, die Wertminderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu vermeiden, nicht als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzusehen sind, die rechtfertigen können, dass eine Dienstleistungskonzession über diese Tätigkeit oder ein ausschließliches Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, abweichend von den in diesen Artikeln verankerten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung unmittelbar vergeben wird.

Belgacom - EuGH, Urt. v. 14.11.2013 - C - 221/12 – Belgacom – Art. 49, 56 AEUV – Verstoß gegen Transparenzgebot – Vergabe einer Dienstleistungskonzession - Übertragung der Fernsehdienste und die Fernsehabonnements der Kunden sowie für einen begrenzten Zeitraum dazugehörige Rechte an Kabelnetzen auf die Telenet NV (im Folgenden: Telenet) und Einräumung einer Erbpachtrecht an den Netzen – Tenor: 1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geltend machen kann, dass bei dem Abschluss einer Vereinbarung, mit der eine oder mehrere Körperschaften des öffentlichen Rechts dieses Mitgliedstaats gegen Entgelt u. a. das ausschließliche Recht zur Nutzung von Kabelfernsehnetzen sowie ihre Fernsehdienste und die damit verbundenen Abonnementverträge auf einen Wirtschaftsteilnehmer desselben Mitgliedstaats übertragen, die sich aus diesen Artikeln ergebende Transparenzpflicht verletzt worden ist. 2. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass – der Wille, bestimmte Rechte nicht zu verletzen, die Körperschaften des öffentlichen Rechts einem Wirtschaftsteilnehmer durch eine frühere Vereinbarung über die Nutzung ihrer Kabelnetze eingeräumt haben, eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Erweiterung dieser Vereinbarung durch eine unmittelbare Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder eines ausschließlichen Rechts auf Ausübung einer Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, nicht rechtfertigen kann, auch wenn dies zur Beilegung eines Rechtsstreits geschieht, der zwischen den Betroffenen wegen der Tragweite dieser Vereinbarung anhängig ist und auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss haben; – wirtschaftliche Gründe wie etwa der Wille, die Wertminderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu vermeiden, nicht als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzusehen sind, die rechtfertigen können, dass eine Dienstleistungskonzession über diese Tätigkeit oder ein ausschließliches Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, abweichend von den in diesen Artikeln verankerten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung unmittelbar vergeben wird.

Belgacom - Gabriel, Marc/Voll, Maximilian, Das Ende der Inländerdiskriminierung im Vergabe(primär)recht, NZBau 2014, 155

Bericht - Byok, Jan, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2014, NJW 2015, 1490-1496,

Bericht - Byok, Jan, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2014, NJW 2015, 1490

Bericht - EuGH – Rechtsprechung - Gabriel, Marc/Schulz, Andreas. Die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Vergaberechts  in den Jahren 2012-2013, EWS 2013, 401

Bericht - Gabriel, Marc/Schulz, Andreas. Die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Vergaberechts  in den Jahren 2012-2013, EWS 2013, 401

Bericht - Hermanns, David/ Klein, Benjamin, 15. Düsseldorfer Vergaberechtstag 2014 ,DVBl 2014, 1514

Bericht - Ohrtmann, Nicola, Tagungsbericht zum 16. Düsseldorfer Vergaberechtstag 2015, NZBau 10/2015, 612-615

Bericht - Oppel, Albert, Aktuelle vergaberechtliche Judikatur des VGW, ZVB 9/2015, 325-328

Betriebsübergang - Bayreuther, Frank, Betriebs-/Beschäftigtenübergang und Tariftreueverlangen nach Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags im ÖPNV, NZA 2014, 1171

Beurteilungsspielräume - Ricken, Robin, Beurteilungsspielräume und Ermessen im Vergaberecht , 2014, Nomos Verlag

Bewachungsdienste - Grasböck, Reinhard, Bußgeld für Bewachungsdienste , ZVB 2015, 98

Bietergemeinschaft – Leinemann, Eva-Dorothea, Erhöht sich der Prüfaufwand bei Angeboten von Bietergemeinschaften für die Vergabestellen?, VergabeR 2015, 281

Bietergemeinschaft – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015 - VII - Verg 5/15 - Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 130 Fachlosen – Offenes Verfahren – Bietergemeinschaft -  Konzernunternehmen – kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen wegen früherer Beteiligung in Bietergemeinschaft und nunmehriger Rüge – „Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 – VII – Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 – VII –Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 – VII – Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII –Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).“ – keine Beanstandung der Bildung der Bietergemeinschaft unter kartellrechtlichen Aspekten (ausführliche Darlegung) – „Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB)). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.“ – Kriterium der SortimentsbreiteLosaufteilung in vorgesehener Weise zulässig.

Bietergemeinschaften - Leinemann, Eva-Dorothea, Erhöht sich der Prüfaufwand bei Angeboten von Bietergemeinschaften für die Vergabestellen?, Vergaberecht 2015, 281

Bieterschützende Vorschrift – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Bilanz – EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.

Bilbao - EuGH, 22.10.2015 - Rs. C-552/13 -  Gesundheitsdienstleistung muss an bestimmtem Ort erfüllt werden -  Unzulässig - ZFBR 2016, 70

Bilbao - EuGH, Urt. v. 22.10.2015 - C - 552/13 – Bilbao - Standort als Voraussetzung für Gesundheitsdienstleistungen: „Die technischen Spezifikationen dieser beiden Aufträge bestimmen in dem Punkt über die Mindestanforderungen mit der Überschrift „Standort“: „Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit, diese Dienstleistungen in angemessener Entfernung zu den Patienten und ihren Familienangehörigen zu erbringen, die Erreichbarkeit und die Fahrtzeit mit den öffentlichen Verkehrsmitteln sowie die Notwendigkeit der Minimierung der erforderlichen Fahrten des medizinischen Personals der … Krankenhäuser, müssen sich die angebotenen Gesundheitszentren in der Gemeinde Bilbao befinden.“ – Mitbewerber aus dem „Großraum“ Bilbao, aber nicht in Bilbao – Verstoß gegen Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18.

Binnenmarktrelevanz – s. grenzüberschreitendes Interesse

Binnenmarktrelevanz – s. grenzüberschreitendes Interesse

Binnenmarktrelevanz – s. grenzüberschreitendes Interesse -

Bodenabfertigungsdienste - Boldt, Antje/Luft, Manuela, Die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten auf Flughäfen – SektVO oder BADV?,  VergabeR 2015, 758

Brasilien - Stein, Roland/Galvão, Andrioli Bruno, Das brasilianische Vergaberecht, NZBau 10/2015, 603-609, 647-652

Breitbandnetze - Bary, Tarek-Leander, Geschäftsmodelle beim kommunalen Ausbau von Breitbandnetzen und deren vergaberechtliche Qualifizierung, NZBau 2014, 208

Bundesdruckerei – Schnieders, Ralf, EuGH „Bundesdruckerei“ – Vorbote neuen Ungemachs für die deutsche Tariftreuegesetzgebung?, Vergaberecht 2015, 136


Cartiera dell´Adda - EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda - Papier- und Pappkarton-Entsorgung gegen höchsten Preis – Zulässigkeitsfragen - Ausschluss wegen Nichtvorlage einer mit dem Angebot geforderten Erklärung (keine rechtskräftige Verurteilung) – Selbstbindung und zwingender Ausschluss (wie EuGH-Urteil Manova, C‑336/12) – Bindung an das Verlangen auch bei Annahme einer Dienstleistungskonzession bei „grenzüberschreitendem Interesse“ nach den Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz: Der Auftraggeber ist verpflichtet, „die von ihm selbst festgelegten Kriterien zu beachten, so dass dieser von einem Vergabeverfahren einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen muss, der ein Dokument oder eine Information, die nach den Ausschreibungsunterlagen unter Androhung des Ausschlusses bei Nichtvorlage beizubringen sind, nicht übermittelt hat.“ – Dem gemäß können fehlende Erklärungen nicht nachgefordert oder nachgebessert werden – der Ausschluss ist bei entsprechender Vorgabe in den Vergabeunterlagen (Selbstbindung) zwingend.

Centro Hospitalitar - EuGH, Urt. v. 19.06.2014, C - 574 / 12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Clubdorf - EuGH, Urt. v. 26.9.2013 – C-115/12 – Club-Feriendorf Region Martinique - Strukturinterventionen – Kürzung - Streichung des Zuschusses des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) - Rechtsmittel– Strukturintervention der Gemeinschaft in der Region Martinique – Kürzung eines Zuschusses wegen Verstoßes gegen Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Öffentliche Bauaufträge – Auslegung nach den Unionsvorschriften – Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Richtlinie 93/37/EWG – Art. 2 – Begriff ‚direkte Subvention‘ – Begriff ‚Sport-, Erholungs- und Freizeiteinrichtungen - EFRE-Subvention, der regionalen Subvention und der staatlichen Subvention in Höhe von 16 690 000 Euro in Form einer Steuerbefreiung = zu 63,33 % öffentliche Beihilfen – vollständiges Streichen der für das Vorhaben zur Renovierung und Erweiterung des Club Les Boucaniers gewährten Beteiligung des EFRE (12.460.000 €).

Compliance - Dreher, Meinrad/Hoffman, Jens, Die erfolgreiche Selbstreinigung zur Wiedererlangung der kartellvergaberechtlichen Zuverlässigkeit und der vergaberechtlichen Compliance – Teil 1, NZBau 201467, Teil 2, NZBau 2014, 150

Compliance - Mutschler-Siebert, Anette/ Dorschfeld, Dorian, Vergaberechtliche Selbstreinigung und kartellrechtliche Compliance - zwei Seiten einer Medaille, BB 2015, 642

Compliance - Ohrtmann, Nicola, Reif für die Insel?, Vergabe Navigator 5/2015, 5-8

Compliance - Ortmann, Nicola, Compliance im Beschaffungswesen, Vergaberecht 2015, 327

Compliance - Schlamadinger, Markus/Neuper, Oliver, Compliance im Vergaberecht – Gedanken zur ONR 192050, ZVB 05/2015, 187-189,


Datenschutz - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

De-facto-Vergabe – Geltendmachung - VK Lüneburg, Beschl. v. 05.10.2015 - VgK - 37/2015 – Rettungsdienste – Krankentransport – zu „Altverträgen“: „Die Unwirksamkeit einer vergaberechtswidrigen de-facto-Vergabe kann jedoch gemäß § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Diese Frist war bei Stellung des Nachprüfungsantrags längst abgelaufen.“ – Ausschlussfrist hat Rechtsverlust für betroffene Bewerber zur Folge – Voraussetzung einer wesentlichen Vertragsänderung – Vorwirkung des Art. 72 II S. 3 Richtlinie 2014/24/EU

De-facto-Vergabe - Noch, Rainer, Die drohende De-facto-Vergabe, Vergabe Navigator 2014, 25

De-facto-Vergabe – VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)

Dienstleistungsfreiheit - Gabriel, Marc/Voll, Maximilian, Das Ende der Inländerdiskriminierung im Vergabe(primär)recht, NZBau 2014, 155

Dienstleistungskonzession - Gabriel, Marc/Voll, Maximilian, Das Ende der Inländerdiskriminierung im Vergabe(primär)recht, NZBau 2014, 155

Direktvergabe - EuGH, Urt. v. 28.1.2016 – C 50/14 – Krankentransporte – italienische Regelung für die Vergabe von Krankentransporten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung und unter Erstattung der aufgewandten Kosten an Freiwilligenorganisationen, die die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen und registriert sind – Zulässigkeit“ – Voraussetzungen der Direktvergabe auf „Freiwilligenorganisation“ – Leitsätze: „1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die es – wie im Ausgangsverfahren – zulässt, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von Krankentransportdiensten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an Freiwilligenorganisationen vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt. 2. Wenn ein Mitgliedstaat es den Behörden erlaubt, für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückzugreifen, ist eine Behörde, die mit derartigen Organisationen Übereinkünfte schließen will, nach dem Unionsrecht nicht verpflichtet, vorher die Angebote verschiedener Organisationen zu vergleichen. 3. Ein Mitgliedstaat, der es erlaubt, dass die Behörden für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückgreifen und dass diese Organisationen bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, muss für die Ausübung dieser Tätigkeiten Grenzen festlegen. Diese Grenzen müssen allerdings gewährleisten, dass die genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtheit der von diesen Organisationen ausgeübten Tätigkeiten geringfügig sind und deren freiwillige Tätigkeit unterstützen.

Direktvergabe – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.11.2015 - 11 Verg 8/15 – ÖPNV – Direktvergabe – „Beginn des Verfahrens“ – Bekanntmachung der Direktvergabeabsicht – Konzession oder Auftragsvergabe – fehlende Transparenz und Dokumentation (Vertrag bzw. Vertragsentwürfe fehlen) – „kleine und mittlere Unternehmen“ und Konzernzugehörigkeit – Untersagung der Direktvergabe – vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 06.08.2015 - 11 Verg 7/15 und 11 Verg 8/15 – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Verlängerung der ausschiebenden Wirkung

Direktvergabe - Wagner-Cardenal, Kersten/Dierkes, Jan-Michael, Die Direktvergabe von öffentlichen  Personenverkehrsdiensten , NZBau 2014, 738

Direktvergabe - Wagner-Cardenal, Kersten/Dierkes, Jan-Michael, Die Direktvergabe von öffentlichen  Personenverkehrsdiensten , NZBau 2014, 738

Dokumentation - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.07.2015 - 15 Verg 3/15 - Fenster- und Fassadenarbeiten – VOB/A - § 16 II VOB/A – Eignung – Ermessen bei Prognose – beschränkte Nachprüfbarkeit durch Nachprüfungsinstanzen – bei Fehlern Wiederholung bzw. Nachholung der Eignungsprüfung - „Gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A ist bei einer öffentlichen Ausschreibung zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, die ... die notwendige Gewähr bieten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote solcher Bieter, die nicht die erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde besitzen oder die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen (ganz oder teilweise) außer Stande sind, von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004, VII Verg 48/04 - Juris Randnr. 4). Bei der Beurteilung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe handelt es sich um eine Prognoseentscheidung .... , bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB, § 16 VOB/A Randnr. 195). Um einen Bieter mangels Eignung von der Wertung auszuschließen, benötigt der öffentliche Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte, die ihm zuverlässige Rückschlüsse auf die mangelnde Leistungsfähigkeit ermöglichen (Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 198). Aufgrund des Eilcharakters eines solchen Verfahrens ist hierbei kein gerichtsähnliches Verfahren durchzuführen, bei Widersprüchen ist jedoch eine naheliegende, in zeitlicher Hinsicht zumutbare Überprüfung vorzunehmen. .... Wie die Vergabekammer zu Recht ausführt, hat der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung teilweise einen unzutreffenden, jedenfalls nicht ausreichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. Er hat hinsichtlich der drei negativen Referenzen jeweils zugrunde gelegt, dass die Terminverzögerung von der Antragstellerin verschuldet war und hat sich nicht mit deren Einwand auseinandergesetzt, dass - teilweise - andere Ursachen die Verzögerung jedenfalls mitverursacht haben. Trotz entsprechender Hinweise darauf, dass die Verzögerungen nicht in allen Fällen auf den Einsatz zu weniger Arbeitskräfte oder sonstige von der Antragstellerin zu verantwortende Umstände zurückzuführen waren, hat er bis zuletzt seiner Abwägung zugrunde gelegt, dass diese Referenzen in Bezug auf die Termintreue der Antragstellerin negativ sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Eignung ist hierbei derjenige der rechtswirksamen Zuschlagserteilung (vgl. Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 200). .... Hinsichtlich einer möglichen Verzögerung beim Projekt „XXX“ durch zusätzliche Sägearbeiten kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, wie viele Stunden Mehrarbeit die Antragstellerin prognostisch hat erbringen müssen, sondern ob durch die zusätzlich anfallenden Arbeiten der vereinbarte Terminplan nicht eingehalten werden konnte. ... Aus Gründen der Transparenz sind die maßgeblichen Abwägungskriterien zu dokumentieren. Im Vergabevermerk ....  ergibt sich aber letztlich nicht, welche Gesichtspunkte der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung über die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zugrunde gelegt und welches Gewicht er dem jeweiligen Umstand beigemessen hat.“ – Zulässigkeit des Nachschiebens einer Ermessenserwägung und deren Dokumentation zur Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren – hier aber keine Nachholung einer weitergehenden Ermittlung der Tatsachengrundlagen, „so dass es folglich zwangsläufig auch an einer ausreichenden Dokumentation fehlt.“

Dokumentation - VK Baden-Württemberg, 29.07.2013 - 1 VK 25/13 – nachvollziehbare Darlegung der Gründe für Nichtberücksichtigung des Angebots

Doppelbewerbung - Kinsky, Harald, Mehrfachbeteiligung – Sisyphusarbeit des Auftraggebers bei der Prüfung  der Wettbewerbsbeeinflussung?, RPA 2014, 249

Dringlichkeit – VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)


Edilux - EuGH Urt. v. 22.10.2015 - C-425/14 - Keine Diskriminierung der Bewerber durch obligatorische Legalitätsprotokolle − Edilux und SICEF, NZBau 2016, 42

EFRE - EuGH, Urt. v. 26.9.2013 – C-115/12 – Club-Feriendorf Region Martinique - Strukturinterventionen – Kürzung - Streichung des Zuschusses des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) - Rechtsmittel– Strukturintervention der Gemeinschaft in der Region Martinique – Kürzung eines Zuschusses wegen Verstoßes gegen Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Öffentliche Bauaufträge – Auslegung nach den Unionsvorschriften – Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Richtlinie 93/37/EWG – Art. 2 – Begriff ‚direkte Subvention‘ – Begriff ‚Sport-, Erholungs- und Freizeiteinrichtungen - EFRE-Subvention, der regionalen Subvention und der staatlichen Subvention in Höhe von 16 690 000 Euro in Form einer Steuerbefreiung = zu 63,33 % öffentliche Beihilfen – vollständiges Streichen der für das Vorhaben zur Renovierung und Erweiterung des Club Les Boucaniers gewährten Beteiligung des EFRE (12.460.000 €).

Eignung - Dittmann, Kerstin, Nachweis der Eignung durch Unbedenklichkeitsbescheinigung der SOKA-Bau, NZBau 2012, 746

Eignung – Ermessen - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.07.2015 - 15 Verg 3/15 - Fenster- und Fassadenarbeiten – VOB/A - § 16 II VOB/A – Eignung – Ermessen bei Prognose – beschränkte Nachprüfbarkeit durch Nachprüfungsinstanzen – bei Fehlern Wiederholung bzw. Nachholung der Eignungsprüfung - „Gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A ist bei einer öffentlichen Ausschreibung zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, die ... die notwendige Gewähr bieten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote solcher Bieter, die nicht die erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde besitzen oder die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen (ganz oder teilweise) außer Stande sind, von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004, VII Verg 48/04 - Juris Randnr. 4). Bei der Beurteilung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe handelt es sich um eine Prognoseentscheidung .... , bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB, § 16 VOB/A Randnr. 195). Um einen Bieter mangels Eignung von der Wertung auszuschließen, benötigt der öffentliche Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte, die ihm zuverlässige Rückschlüsse auf die mangelnde Leistungsfähigkeit ermöglichen (Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 198). Aufgrund des Eilcharakters eines solchen Verfahrens ist hierbei kein gerichtsähnliches Verfahren durchzuführen, bei Widersprüchen ist jedoch eine naheliegende, in zeitlicher Hinsicht zumutbare Überprüfung vorzunehmen. .... Wie die Vergabekammer zu Recht ausführt, hat der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung teilweise einen unzutreffenden, jedenfalls nicht ausreichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. Er hat hinsichtlich der drei negativen Referenzen jeweils zugrunde gelegt, dass die Terminverzögerung von der Antragstellerin verschuldet war und hat sich nicht mit deren Einwand auseinandergesetzt, dass - teilweise - andere Ursachen die Verzögerung jedenfalls mitverursacht haben. Trotz entsprechender Hinweise darauf, dass die Verzögerungen nicht in allen Fällen auf den Einsatz zu weniger Arbeitskräfte oder sonstige von der Antragstellerin zu verantwortende Umstände zurückzuführen waren, hat er bis zuletzt seiner Abwägung zugrunde gelegt, dass diese Referenzen in Bezug auf die Termintreue der Antragstellerin negativ sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Eignung ist hierbei derjenige der rechtswirksamen Zuschlagserteilung (vgl. Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 200). .... Hinsichtlich einer möglichen Verzögerung beim Projekt „XXX“ durch zusätzliche Sägearbeiten kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, wie viele Stunden Mehrarbeit die Antragstellerin prognostisch hat erbringen müssen, sondern ob durch die zusätzlich anfallenden Arbeiten der vereinbarte Terminplan nicht eingehalten werden konnte. ... Aus Gründen der Transparenz sind die maßgeblichen Abwägungskriterien zu dokumentieren. Im Vergabevermerk ....  ergibt sich aber letztlich nicht, welche Gesichtspunkte der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung über die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zugrunde gelegt und welches Gewicht er dem jeweiligen Umstand beigemessen hat.“ – Zulässigkeit des Nachschiebens einer Ermessenserwägung und deren Dokumentation zur Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren – hier aber keine Nachholung einer weitergehenden Ermittlung der Tatsachengrundlagen, „so dass es folglich zwangsläufig auch an einer ausreichenden Dokumentation fehlt.“

Eignung - Goodarzi, Ramin / Spindler, Jochen, Fragen der Bietereignung, Vergabe Navigator 2015, 11

Eignung - Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Beteiligung von gekündigten Auftragnehmern  an der Vergabe, Vergabe News 2014, 146

Eignung - Noch, Rainer, Eignung mit Link(s), Vergabe Navigator 5/2015, 27-29

Eignung - OLG Karlsruhe Beschl. v. 15. April 2015 - 15 Verg 2/15 – VergabeR 2016, 105 – m. Anm. v. Conrad - Eignung -  Referenzen -  Referenzzeitraum -  Beurteilungsspielraum -  Vergleichbarkeit -  Wertung -   Wertungsmaßstab -  Abweichung -  Dokumentation -  Heilung -  Rügeobliegenheit -   Erkennbarkeit

Eignung - OLG Karlsruhe, Beschl. v. 10.07.2015 - 15 Verg 3/15 - Fenster- und Fassadenarbeiten – VOB/A - § 16 II VOB/A – Eignung – Ermessen bei Prognose – beschränkte Nachprüfbarkeit durch Nachprüfungsinstanzen – bei Fehlern Wiederholung bzw. Nachholung der Eignungsprüfung - „Gemäß § 16 Abs. 2 VOB/A ist bei einer öffentlichen Ausschreibung zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, die ... die notwendige Gewähr bieten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote solcher Bieter, die nicht die erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde besitzen oder die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen (ganz oder teilweise) außer Stande sind, von der Wertung ausgeschlossen werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004, VII Verg 48/04 - Juris Randnr. 4). Bei der Beurteilung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe handelt es sich um eine Prognoseentscheidung .... , bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zusteht, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB, § 16 VOB/A Randnr. 195). Um einen Bieter mangels Eignung von der Wertung auszuschließen, benötigt der öffentliche Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte, die ihm zuverlässige Rückschlüsse auf die mangelnde Leistungsfähigkeit ermöglichen (Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 198). Aufgrund des Eilcharakters eines solchen Verfahrens ist hierbei kein gerichtsähnliches Verfahren durchzuführen, bei Widersprüchen ist jedoch eine naheliegende, in zeitlicher Hinsicht zumutbare Überprüfung vorzunehmen. .... Wie die Vergabekammer zu Recht ausführt, hat der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung teilweise einen unzutreffenden, jedenfalls nicht ausreichend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt. Er hat hinsichtlich der drei negativen Referenzen jeweils zugrunde gelegt, dass die Terminverzögerung von der Antragstellerin verschuldet war und hat sich nicht mit deren Einwand auseinandergesetzt, dass - teilweise - andere Ursachen die Verzögerung jedenfalls mitverursacht haben. Trotz entsprechender Hinweise darauf, dass die Verzögerungen nicht in allen Fällen auf den Einsatz zu weniger Arbeitskräfte oder sonstige von der Antragstellerin zu verantwortende Umstände zurückzuführen waren, hat er bis zuletzt seiner Abwägung zugrunde gelegt, dass diese Referenzen in Bezug auf die Termintreue der Antragstellerin negativ sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Eignung ist hierbei derjenige der rechtswirksamen Zuschlagserteilung (vgl. Dittmann, a. a. O., § 16 VOB/A Randnr. 200). .... Hinsichtlich einer möglichen Verzögerung beim Projekt „XXX“ durch zusätzliche Sägearbeiten kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, wie viele Stunden Mehrarbeit die Antragstellerin prognostisch hat erbringen müssen, sondern ob durch die zusätzlich anfallenden Arbeiten der vereinbarte Terminplan nicht eingehalten werden konnte. ... Aus Gründen der Transparenz sind die maßgeblichen Abwägungskriterien zu dokumentieren. Im Vergabevermerk ....  ergibt sich aber letztlich nicht, welche Gesichtspunkte der Antragsgegner seiner Prognoseentscheidung über die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zugrunde gelegt und welches Gewicht er dem jeweiligen Umstand beigemessen hat.“ – Zulässigkeit des Nachschiebens einer Ermessenserwägung und deren Dokumentation zur Bewertung des Angebots der Antragstellerin im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren – hier aber keine Nachholung einer weitergehenden Ermittlung der Tatsachengrundlagen, „so dass es folglich zwangsläufig auch an einer ausreichenden Dokumentation fehlt.“

Eignung - EuGH, Urt. v. 14.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen -  aus der Entscheidung: „.... 23 Für die Beantwortung dieser Frage ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 jedem Wirtschaftsteilnehmer das Recht zuerkennen, sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen – „ungeachtet des Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen“ – zu stützen, sofern gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen wird, dass dem Bieter die Mittel dieser Unternehmen zur Verfügung stehen, die für die Ausführung des Auftrags erforderlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, Rn. 29 und 33). 24 Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, steht diese Auslegung im Einklang mit dem Ziel, den Bereich des öffentlichen Auftragswesens einem möglichst umfassenden Wettbewerb zu öffnen, das mit den einschlägigen Richtlinien im Interesse nicht nur der Wirtschaftsteilnehmer, sondern auch der öffentlichen Auftraggeber angestrebt wird. Außerdem ist diese Auslegung auch geeignet, kleinen und mittleren Unternehmen den Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu erleichtern, was mit der Richtlinie 2004/18, wie sich aus ihrem 32. Erwägungsgrund ergibt, ebenfalls beabsichtigt ist (Urteil Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung). 25 Wenn aber eine Gesellschaft, um im Hinblick auf ihre Zulassung zu einem Vergabeverfahren ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie ihre technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit darzutun, auf die Leistungsfähigkeit von Einrichtungen oder Unternehmen verweist, zu denen sie unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat, welcher Rechtsnatur diese auch sein mögen, hat sie nachzuweisen, dass sie „tatsächlich“ über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die sie nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt (vgl. in diesem Sinne Urteil Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung). 26 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 der Auftraggeber die Fähigkeit des Bieters, einen bestimmten Auftrag auszuführen, zu prüfen hat. Diese Prüfung soll dem Auftraggeber insbesondere die Gewissheit verschaffen, dass dem Bieter während des Auftragszeitraums tatsächlich die Mittel aller Art zu Gebote stehen, auf die er sich beruft (vgl. entsprechend Urteil Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 28). 27 Im Rahmen dieser Prüfung erlauben es die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 nicht, zu vermuten, dass der Bieter über die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel verfügt oder nicht verfügt, und erst recht nicht, bestimmte Beweismittel von vornherein auszuschließen (vgl. entsprechend Urteil Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 30). 28 Folglich kann der Bieter zum einen den rechtlichen Charakter der Verbindungen, die er zu den Unternehmen herzustellen beabsichtigt, auf deren Kapazitäten er sich für die Zwecke der Ausführung eines bestimmten Auftrags stützt, und zum anderen die Art und Weise des Nachweises des Bestehens dieser Verbindungen frei wählen. 29 Im Übrigen bestimmen die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, wie der Generalanwalt in Nr. 43 seiner Schlussanträge ausführt, ausdrücklich, dass die Vorlage einer Zusage anderer Unternehmen, dem Bieter die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, nur ein Beispiel für einen annehmbaren Nachweis dafür ist, dass er tatsächlich über diese Mittel verfügen wird. Diese Bestimmungen schließen es daher keineswegs aus, dass der Bieter das Bestehen seiner Verbindungen zu den anderen Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich für die Ausführung des Auftrags, für den er geboten hat, stützt, auf andere Weise dartut.“

Eignung – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Eignung – Teilnahmewettbewerb – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von der Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch macht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Eignung - VK Baden-Württemberg, 14.06.2013 - 1 VK 13/13 - Keine nachträgliche Verschärfung bekannt gemachter Eignungsanforderungen!

Eignung – Willenbruch, Klaus, Eignungskriterien: Neue Rechtsprechung zu Möglichkeiten und Grenzen in rechtlicher und praktischer Hinsicht, VergabeR 2015, 322

Eignungs- und Zuschlagskriterien – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Eignungsleihe - EuGH, Urt. v. 14.1.2016 – C 234/14 – Ostas celtnieks – überzogene Anforderungen für Eignungsleihe in nationalen Vorschriften (Lettland) entgegen Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG – Wirtschaftliche und finanzielle, technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit – Unzulässigkeit von Vergabeunterlagen, die die Verpflichtung für einen Bieter enthalten, mit Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen -  aus der Entscheidung: „.... 23 Für die Beantwortung dieser Frage ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 jedem Wirtschaftsteilnehmer das Recht zuerkennen, sich für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen – „ungeachtet des Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen“ – zu stützen, sofern gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen wird, dass dem Bieter die Mittel dieser Unternehmen zur Verfügung stehen, die für die Ausführung des Auftrags erforderlich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, Rn. 29 und 33). 24 Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, steht diese Auslegung im Einklang mit dem Ziel, den Bereich des öffentlichen Auftragswesens einem möglichst umfassenden Wettbewerb zu öffnen, das mit den einschlägigen Richtlinien im Interesse nicht nur der Wirtschaftsteilnehmer, sondern auch der öffentlichen Auftraggeber angestrebt wird. Außerdem ist diese Auslegung auch geeignet, kleinen und mittleren Unternehmen den Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu erleichtern, was mit der Richtlinie 2004/18, wie sich aus ihrem 32. Erwägungsgrund ergibt, ebenfalls beabsichtigt ist (Urteil Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, Rn. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung). 25 Wenn aber eine Gesellschaft, um im Hinblick auf ihre Zulassung zu einem Vergabeverfahren ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie ihre technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit darzutun, auf die Leistungsfähigkeit von Einrichtungen oder Unternehmen verweist, zu denen sie unmittelbare oder mittelbare Verbindungen hat, welcher Rechtsnatur diese auch sein mögen, hat sie nachzuweisen, dass sie „tatsächlich“ über die diesen Einrichtungen oder Unternehmen zustehenden Mittel, die sie nicht selbst besitzt und die zur Ausführung des Auftrags erforderlich sind, verfügt (vgl. in diesem Sinne Urteil Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung). 26 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 der Auftraggeber die Fähigkeit des Bieters, einen bestimmten Auftrag auszuführen, zu prüfen hat. Diese Prüfung soll dem Auftraggeber insbesondere die Gewissheit verschaffen, dass dem Bieter während des Auftragszeitraums tatsächlich die Mittel aller Art zu Gebote stehen, auf die er sich beruft (vgl. entsprechend Urteil Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 28). 27 Im Rahmen dieser Prüfung erlauben es die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 nicht, zu vermuten, dass der Bieter über die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel verfügt oder nicht verfügt, und erst recht nicht, bestimmte Beweismittel von vornherein auszuschließen (vgl. entsprechend Urteil Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, Rn. 30). 28 Folglich kann der Bieter zum einen den rechtlichen Charakter der Verbindungen, die er zu den Unternehmen herzustellen beabsichtigt, auf deren Kapazitäten er sich für die Zwecke der Ausführung eines bestimmten Auftrags stützt, und zum anderen die Art und Weise des Nachweises des Bestehens dieser Verbindungen frei wählen. 29 Im Übrigen bestimmen die Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18, wie der Generalanwalt in Nr. 43 seiner Schlussanträge ausführt, ausdrücklich, dass die Vorlage einer Zusage anderer Unternehmen, dem Bieter die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, nur ein Beispiel für einen annehmbaren Nachweis dafür ist, dass er tatsächlich über diese Mittel verfügen wird. Diese Bestimmungen schließen es daher keineswegs aus, dass der Bieter das Bestehen seiner Verbindungen zu den anderen Unternehmen, auf deren Kapazitäten er sich für die Ausführung des Auftrags, für den er geboten hat, stützt, auf andere Weise dartut.“

Eignungsleihe – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Energierecht - Marx, Fridhelm, Energierecht, Ergänzungslieferung „Vergaberecht für Versorgungsbetriebe“, 2014, C.H. Beck

Entschädigung – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Entschädigung OLG Hamm, Urt. v. 6.8.2015 - 7 U 130/12 – PPP-Projekt B – Teilnahme am Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – Entschädigung für Teilnahme nach § 20 VOB/A 2006 – unangemessene Festsetzung des Entschädigungsbetrags durch Auftraggeber nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 - Entschädigung Aufwendungsersatz ohne Gewinnanteil - voraussichtlicher durchschnittlicher Zeitaufwand für die geforderte Ausarbeitung und üblicherweise kalkulierte Personal- und Materialkosten - Festsetzung der Entschädigungshöhe unterliegt nur der Billigkeitskontrolle - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht – Ausübung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) - Überprüfung der Einhaltung der Ermessensgrenzen – Pflichtverletzung nur durch Ermessensüberschreitung – Einschaltung eines Sachverständigen: Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters 702.738,75 (netto) – ausführliches Gutachten etc. – festgesetzter Entschädigungsbetrag: 50.000 € - deutliches Unterschreitung des Ermessensspielraum – keine Präklusion wegen Verletzung der Rügepflicht (ausführliche Auseinandersetzung mit Rechtspr. Und Lit.) – Berücksichtigung durchschnittlicher Personalkosten - „Maßgeblich für die Bemessung des Schadensersatzanspruchs ist daher die untere Ermessensgrenze, bei welcher eine Festsetzung des Entschädigungsbetrags durch den Beklagten ex ante betrachtet als noch angemessen anzusehen gewesen wäre....  Ermessensspielraum des Beklagten in Höhe von 30% als angemessen erachtet. Ausgehend von den Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters in Höhe von 702.738,75 € beläuft sich daher die Ermessensuntergrenze und damit der zu erstattende Mindestschaden auf 491.917,12 €. Hiervon ist die erfolgte Zahlung in Höhe von 50.000 € abzuziehen, so dass die Klägerin von dem Beklagten noch Zahlung von 441.917,12 € verlangen kann.“ - keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus §§ 631, 632, 823 etc. BGB - Rechtsberatung nach Stundensätzen und nicht streitwertbezogen: „Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass die Stundensatzvergütung von vergaberechtlich spezialisierten Rechtsanwälten branchenüblich sei. Dies ist, da es um die Aufwendungen eines durchschnittlichen Bieters geht, der zutreffende Maßstab. 98 Ebenfalls zu Recht hat der Sachverständige den zu Grunde zu legenden Stundensatz mit 280 €/Std. und nicht – wie seitens des Beklagten behauptet – mit 220 €/Std bemessen. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass die durchschnittliche Bandbreite von Stundensätzen bei vergaberechtlich spezialisierten Kanzleien zwischen 250 € und 350 € pro Stunde liege. Im Hinblick auf die in dem vorliegenden komplexen Vergabeverfahren erforderliche Qualifizierung des Rechtsberatenden halte er einen Stundensatz von 280 € für angemessen. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an.“

Entsorgung - Dageförde, Angela, Wider den Müll-Tourismus (I) - Vergabe Navigator 2013, 5

Entsorgung - VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)

Entsorgungsleistungen - OLG Schleswig Beschl. v. 30. April 2015 – 1 Verg 7/14 – VergabeR 2016, 97 – m. Anm. v. Lück - Entsorgungsleistungen - eindeutige Leistungsbeschreibung -  Auslegung -  Beschaffungsziel -  Zückversetzung -  Fehlerkorrektur - Eignung -  Referenzen - Nachunternehmer -  Beschwerdeantrag -  Beschwer -  Rechtsschutzbedürfnis - Entscheidungsbefugnis des Beschwerdegerichts

Entsprechende Anwendung – Unterschwellenwebereich - OLG Nürnberg, Beschl. v. 26.05.2015 - 1 U 1430/14 - „Abbruch der Industriebrache Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts, Geländeauffüllung“ – Nebenangebot – wirtschaftlichstes Angebot nach VOB/A - § 16 VOB/A – keine Bekanntmachung der  Zuschlagskriterien – Bieter mit Rang 1 erhält nicht den Zuschlag, sondern Zuschlag auf ein Nebenangebot eines anderen Bieters – auch Streit über Zulassung von Nebenangeboten – auch ohne Bekanntmachung der Zuschlagskriterien keine Pflicht zur Anwendung des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium – aus der Entscheidung: „2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen. a) Der Bundesgerichtshof hat zu der Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF entschieden, dass der Ausschreibende nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1999 – X ZR 30/89, NJW 2000, 661 unter II 2; vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). Nur bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). b) In einem Urteil vom 15. April 2008 hat der Bundesgerichtshof – allerdings nur in einem Hinweis für das künftige Verfahren und daher nicht tragend – hinsichtlich eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich ausgeführt, dass dann, wenn im Vergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt seien, für die Zuschlagsentscheidung der Angebotspreis maßgeblich sei. Der Preis sei ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in jedem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eigne, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblichkeit jeder Bieter immer dann rechnen müsse, wenn keine anderen Kriterien angegeben seien (BGH, Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 Rn. 20). Diese Entscheidung könnte so verstanden werden, dass der Auftraggeber auch bei der Unterschwellenvergabe Wertungskriterien angeben muss, wenn der Zuschlag nicht alleine nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll (so Opitz [wenn auch nicht zustimmend] in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 16 Rn. 310, Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 16 Rn. 785/2). Dagegen spricht aber, dass der Bundesgerichtshof diese Aussage erst getroffen hat, nachdem er festgestellt hatte, dass das strittige Wertungskriterium nicht unter einen in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF aufgeführten Gesichtspunkt subsumiert werden könne und es sich daher nicht um ein „von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium“ handle. Eine Einbeziehung des strittigen Kriteriums hätte daher nur erfolgen können, wenn dieses Kriterium in der Ausschreibung als zulässiges Wirtschaftlichkeitskriterium bestimmt worden wäre. Nur darauf beziehen sich die oben zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Randnummer 20. Der Entscheidung kann daher nicht entnommen werden, dass bei Nichtangabe von Wirtschaftlichkeitskriterien entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 16 VOB/A allein der Preis entscheidend ist und die anderen in § 16 VOB/A aufgeführten Wertungskriterien nicht zu berücksichtigen sind. Zudem kann bereits der Aussage, dass der Preis „maßgeblich“ sein soll, nicht entnommen werden, dass der Preis das allein entscheidende Kriterium ist. Vielmehr wird mit der Maßgeblichkeit ausgedrückt, welche Gewichtung dem Preiskriterium zukommen soll. c) Dass die Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich und im Unterschwellenbereich hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleichzusetzen sind, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. August 2011 (X ZR 55/10, NZBau 2012, 46 ff.) entschieden. Darin führt er hinsichtlich der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote aus (Rn. 10):Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendung der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet aus. Deren für das durchgeführte Vergabeverfahren einschlägigen Basisparagrafen verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Entsprechendes ist vielmehr lediglich seit der Ausgabe 2006 der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen für in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallende Vergabeverfahren vorgesehen (§ 25a Nr. 3 VOB/A 2006; § 16a Abs. 3 VOB/A 2009). Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt.“ Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten jedoch auch nicht zur Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Unterschwellenbereich. Auch hierzu gilt, dass eine analoge Anwendung der Vorschriften für den Oberschwellenbereich (§ 16 EG Abs. 7 VOB/A) nicht in Betracht kommt, weil es an einer ungewollten Regelungslücke fehlt.“ – Anmerkung: Dass der nach dem Preis erstrangige Bieter sich mit dem Hinweis nicht zufrieden gab, dass der Zuschlag auf ein wirtschaftlicheres Nebenangebot erteilt worden sei. Im Dunklen bleibt die „Dokumentation“, früher Vermerk. Aus welchen sachlichen Gründen der Zuschlag nicht an den Bieter mit Preisrang 1 erteilt wurde, ist auch nicht ersichtlich. Ein Blick in die Literatur zeigt ähnliche weitere Ausführungen: „Die Beschaffungsentscheidung ist nur darauf zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht; eine weitergehende Überprüfung ist mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht vereinbar.“ (Vavra in Ziekow/Völlink, 2. Aufl., 2013,VOB/A, § 16 Rn. 50, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 – Verg 3/12); auch Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., 2015, VOB/A, § 16, Rn 127, Transparenz, Gleichbehandlung, Vertretbarkeit der Wertung mit Beurteilungsspielraum, mit Hinweisen auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.7.2010 – VII Verg 22/10, sowie Beschl. v. 5.7.2010 – VII Verg 13/13. Der Wortlaut des § 16 VI Nr. 3 VOB/A spricht für die Auffassung von Vavra – ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren ist bei diesem Ausgangspunkt aber fraglich (vgl. 2 I Nr. 1 und 2 VOB/A). Das gilt auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsaspekts in Vergabeverfahren.

Erkennbarkeit – OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15 – Brücke über BAB 92 II - VOB/A – Rüge – Erkennbarkeit des Verstoßes – Unzulässigkeit alternativer Wahlposition - Gesamtauftrag – keine Zulassung von Nebenangeboten - Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“: „Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, dem eventuellen Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich sowie preislich günstigeren Grund- und Wahlpositionen.“ - Übergangskonstruktion nur von dem Produkt X ohne Nennung des Herstellers – „Zugleich hat der Antragsgegner mit den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 als Alternative zu Position 1.19.160 eine andere Übergangskonstruktion bzw. eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche für die Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Bei den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 ist vermerkt „(nur EP)“. - Rüge der Unzulässigkeit der alternativen Alternativposition – Erkennbarkeit eines Verstoßes für den Bewerber: Dabei ist zu fragen, ob der Bieter mit der zumutbaren üblichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung zu beziehen. Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13). .... zutreffend ...., dass klar erkennbar war, dass der Antragsgegner eine Grund- und eine Alternativposition zu dieser ausgeschrieben hat. .... unstreitig ..., dass die Antragstellerin (Bieter) sich an vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit beteiligt und mindestens einmal den Zuschlag erhalten hat. Dieser Umstand ist aber ohne Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht erkennen musste, dass die Ausschreibung Vergabevorschriften zuwiderlaufen könne. In diesem Zusammenhang kehren sich die Argumente, welche der Antragsgegner vorbringt, gegen ihn selbst: Gerade wenn er solche Ausschreibungen wiederholt vorgenommen und sich dabei an dem Vergabehandbuch für Bayern orientiert hat, brauchte auch eine erfahrene Bieterin nicht ohne rechtskundigen Beistand auf den Gedanken zu kommen, das Vorgehen des Antragsgegners sei (ständig) vergabewidrig. Hinzu kommt, dass die rechtliche Problematik tatsächlich nicht ohne weiteres zu erkennen war, sondern juristisches Spezialwissen voraussetzt. ..... OLG Düsseldorf vom 13. 4.2011, Verg 58/10 ....  Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen. ..... 2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig. a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10. Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, Vk2-53/12 IBR 2013, 43. All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt. b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvarianten anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte. c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich auf Grund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren. d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik auf Grund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen. Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.“

Erklärung – EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Nichtabgabe einer Erklärung über die Annahme der in einem „Legalitätsprotokoll“ enthaltenen Klauseln – Ausschluss – Begriff der Erklärung – Gleichbehandlung –Transparenz – nationale Vorschriften zur Bekämpfung von Kriminalität kein Verstoß gegen Art. 45 RL 2004/18/EG – Schranke: Verhältnismäßigkeit – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – amtlicher Leitzsatz: Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben. - Verfahren unterhalb des Schwellenwerts – Art. 45 I 20104/18/EG: Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung - „21 Nach ... gefestigter Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass die Vergabe von Aufträgen, die in Anbetracht ihres Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien der Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gleichwohl den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags unterliegt, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Voraussetzung: grenzüberschreitendes Interesse – gewisses Ermessen der Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen zur Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08 ...  und die dort angeführte Rechtsprechung). – geeignete Maßnahme zur Bekämpfung von Infiltrationen der Kriminalität vor allem im Bereich öffentlicher Aufträge – „29 Eine solche Maßnahme darf jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08, ... Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). .... 35 Buchst. e des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls enthält jedoch eine Erklärung, nach der der Teilnehmer nicht von anderen Konkurrenten abhängig oder mit ihnen verbunden ist. 36 Wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch, dass der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die sich in einem solchen Verhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befinden, über das hinausgeht, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme bei Angeboten für denselben Auftrag von Unternehmen dar, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen oder miteinander verbunden sind. Er schließt damit für den Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen, und läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40). 37 Dieser Buchst. e enthält außerdem eine Erklärung, nach der der Teilnehmer keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat oder schließen wird. Eine solche Erklärung geht dadurch, dass damit jede Vereinbarung zwischen den Beteiligten ausgeschlossen wird, und zwar auch solche, die nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, über das hinaus, was zur Wahrung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Aufträge erforderlich ist. Darin unterscheidet sie sich von der Erklärung nach Buchst. g des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls. 38 Daraus folgt, dass es gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. 39 Das Gleiche gilt für die Erklärung in Buchst. f des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls, nach der der Teilnehmer erklärt, keinen Subunternehmerauftrag an andere am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen zu vergeben und sich dessen bewusst zu sein, dass andernfalls diese Subunternehmerverträge nicht zugelassen werden. ..... 40 Darüber hinaus wäre es in Anbetracht des Ziels, dem Phänomen von Infiltrationen der organisierten Kriminalität vorzubeugen und es zu bekämpfen, gemäß den Buchst. b, c, g, h, und i des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen oder gegebenenfalls den Polizeikräften anzuzeigen, wenn ein anderes an der öffentlichen Ausschreibung beteiligtes Unternehmen auf den erfolgreichen Bieter Druck ausübt, damit dieser die Ausführung dieses Auftrags an das Unternehmen weitervergibt. .....  Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.“

Erklärung – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Erklärungen - Völlink, Klaus, Die Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen – eine Zwischenbilanz fünf Jahre nach ihrer Einführung, VergabeR 2015, 355

Erledigung - OLG München, Beschl. v.08.07.2015 - Verg 4/15 – unzulässige und unbegründete Beschwerde nach Erledigungserklärung – Bindungswirkung nach § 124 I GWB – unzulässiger Antrag auf Streichung von Erwägungsgründen der Vergabekammerentscheidung (Einstellung und Kostenentscheidung) – skuriler Einzelfall.

Ermessen – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Ermessen - Ricken, Robin, Beurteilungsspielräume und Ermessen im Vergaberecht, 2014, Nomos Verlag

EuGH – Rechtsprechung - Gabriel, Marc/Schulz, Andreas. Die Rechtsprechung des EuGH auf dem Gebiet des Vergaberechts  in den Jahren 2012-2013, EWS 2013, 401

Eurest - EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

e-Vergabe - Adams, Werner, Leistungsbeschreibungen ergänzen mit eVergabe einfach und günstig, VergabeFokus 4/2015, 11-13

e-Vergabe - Probst, Peter Michael/Winters Fabian, eVergabe - ein Blick in die Zukunft des  elektronischen Vergabewesens!, CR 9/2015, 557-562

e-Vergabe – Schäfer, Peter, Perspektiven der E-Vergabe, NZBau 2015, 131

eVergabe - VK Bund, Beschluss vom 06.10.2015 - VK 2 - 91/15 - Rahmenvertrag - offenes Verfahren zwei Lose - Los 1 mit dazugehörigen Dienstleistungen - Laufzeit des Vertrags 4 Jahre - optionale zweimalige Verlängerung jeweils ein Jahr - Vergabeverfahren elektronisch über die e-Vergabe-Plattform des Bundes (www.evergabe-online.de) – falsche (eigene) Signatur – berechtigte Nachforderung – aus der Entscheidung: „Einschlägig ist vorliegend zum einen der Ausschlusstatbestand des § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A, wonach Angebote auszuschließen sind, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Für eine Anwendbarkeit dieses Ausschlusstatbestands spricht, dass die Signatur unter dem Angebotsvordruck zugleich folgende, in dem Angebotsvordruck einzutragende Erklärungen mit umfasste: Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit und Mindestlohn, Angaben zu Unternehmensgröße und –umsatz sowie Eigenerklärung Informationsabfluss. Ist der Angebotsvordruck nicht korrekt signiert worden, sind damit zugleich auch die genannten Erklärungen und Nachweise nicht formgerecht abgegeben worden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011, a.a.O.).Thematisch betroffen ist zum anderen die Vorschrift des § 19 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A, wonach Angebote, die nicht unterschrieben oder nicht elektronisch signiert sind, auszuschließen sind. Die Vorschrift ist nicht nur dann einschlägig, wenn das Angebot überhaupt nicht signiert worden ist, sondern auch dann, wenn nicht die geforderte Art der Signatur verwendet wurde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011, a.a.O.). Vorliegend hat die Ag den Bietern in den Vergabeunterlagen zwar keine Vorgaben hinsichtlich der Art der Signatur gemacht (fortgeschrittene elektronische Signatur oder qualifizierte elektronische Signatur), sondern nur hinsichtlich der Vorgehensweise bei der Erzeugung der Signatur, d.h. Verwendung des Angebots-Assistenten bzw. des Signatur-Clienten. In dem von der Ag vorgegebenen Verfahren hat die Bg das Anschreiben zum Angebot und das Preisblatt signiert, nicht aber den für die Signatur vorgesehenen Angebotsvordruck; den Angebotsvordruck hat die Bg stattdessen mit einer eigenen fortgeschrittenen Signatur versehen. Die Bg hat damit die geforderte Art der Signatur verwendet, wenn auch nicht an der dafür von der Ag vorgesehenen Stelle. Da die Ausschlusstatbestände des § 19 EG Abs. 3 VOL/A wegen der für die betroffenen Bieter damit verbundenen weitreichenden Konsequenzen eng auszulegen ist, ist allerdings fraglich, ob der Ausschlusstatbestand des § 19 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A in Fällen wie dem Vorliegenden überhaupt anwendbar ist; auch bei der zunächst durchgeführten elektronischen Auswertung der Angebote wurde von dem System kein Fehler im Angebot der Bg festgestellt, da das elektronische Auswertungstool – wie die Ag in der mündlichen Verhandlung ausführte – keinen Fehler meldet, wenn überhaupt an irgendeiner Stelle des Angebots (genauer: der Angebotsdatei) eine im Sinne der Vorgaben der Ag ordnungsgemäße Signatur angebracht ist. Auch wenn man aber zugunsten der ASt unterstellt, der Ausschlusstatbestand des § 19 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A sei erfüllt, so ist vorliegend schon angesichts der gleichzeitigen Betroffenheit des Ausschlusstatbestands nach lit. a) die Nachforderungsmöglichkeit des Abs. 2 eröffnet. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in seiner grundlegenden Entscheidung vom 9. Mai 2011... richtigerweise und unter Hinweis auf den Senatsbeschluss vom 17. März 2011 (VII-Verg 56/11) zu § 16 Abs. 1 Nr. VOB/A bereits dahin eingelassen, dass die Nachforderungsmöglichkeit wohl auch dann greift, wenn Erklärungen zwar nicht vollständig fehlen, sondern insbesondere auch dann, wenn sie nicht ordnungsgemäß signiert sind. Vor dem Hintergrund des Normzwecks, Angebote nicht wegen rein formeller Fehler ausschließen zu müssen, erscheint diese im Vergleich zu der zugrunde liegenden Ausgangsentscheidung der 3. Vergabekammer des Bundes (a.a.O.) weitergehende Sichtweise als vollkommen zutreffend. Der Anwendungsbereich von § 19 EG Abs. 2 S. 1 VOL/A ist eröffnet. b) Die Entscheidung der Antragsgegnerin die Beigeladene gem. § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A aufzufordern, einen korrekt signierten Angebotsvordruck nachzureichen, ist auch inhaltlich hinsichtlich des Gebrauchs des dort eröffneten Ermessens nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Antragsgegnerin kann die Vergabekammer nur auf Ermessensfehler überprüfen, d.h. ob der öffentliche Auftraggeber von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ob ein Fall von Ermessensüberschreitung, -unterschreitung, -fehlgebrauch oder -nichtgebrauch vorliegt....“

e-Vergabe - Zielke, Daniel, Demnächst, Pflicht zur eVergabe – Chancen und mögliche Stolperfallen, VergabeR 2a/2015, 273-275

eVigilio - EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Offenes Verfahren - Kauf eines Warnsystems zur Information der Öffentlichkeit - Interessenkonflikt, Wertungskriterien - Vorlage zur Vorabentscheidung – „Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit - angemessene Nachprüfungsfristen – unberechtigte Rüge der Zuschlagskriterien – Bestimmung des „Grads der Übereinstimmung der Angebote mit den technischen Spezifikationen als Bewertungskriterium - Auslegung der Art. 1 Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), Art. 2; Art. 44, Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG. - Amtliche Leitsätze:1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG ... für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ... sowie die Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG ... sind dahin auszulegen,dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben.Im Rahmen der Prüfung einer Klage ... wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben.Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. .... Dieses Nachprüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. 2. Die Art. 2 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf.

eVigilo - EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Offenes Verfahren - Kauf eines Warnsystems zur Information der Öffentlichkeit - Interessenkonflikt, Wertungskriterien - Vorlage zur Vorabentscheidung – „Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit - angemessene Nachprüfungsfristen – unberechtigte Rüge der Zuschlagskriterien – Bestimmung des „Grads der Übereinstimmung der Angebote mit den technischen Spezifikationen als Bewertungskriterium - Auslegung der Art. 1 Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), Art. 2; Art. 44, Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG. - Amtliche Leitsätze:1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG ... für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ... sowie die Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG ... sind dahin auszulegen, dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben.Im Rahmen der Prüfung einer Klage ... wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben.Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. .... Dieses Nachprüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. 2. Die Art. 2 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf.


Fastweb - EuGH, Urt. v. 11.09.2014 - Rs. C-19/13 – Fastweb – Telecom Italia - Bekanntmachung der beabsichtigten „direkten“ Vergabe des Auftrags über "die Lieferung elektronischer Kommunikationsdienstleistungen wie Sprachtelefonie, Mobilfunk und Datenübertragung an die Abteilung öffentliche Sicherheit und an das Korps der Carabinieri unter Beachtung aller Bedingungen für die Vertraulichkeit und die Informationssicherheit im Interesse der nationalen Sicherheit an Telecom Italia (ca. 500 Mio. €) – zur Auslegung der Rechtsmittelrichtlinie: „Art. 2d Abs. 4 Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG ist dahin auszulegen, dass die Bestimmung für den Fall, dass eine öffentliche Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU erfolgt, ohne dass dies gemäß der Richtlinie 2004/18/EG zulässig war, ausschließt, dass der entsprechende Vertrag für unwirksam erklärt wird, sofern die Voraussetzungen der Vorschrift tatsächlich vorliegen, was das vorlegende Gericht überprüfen muss. – ausreichend insofern, dass der AG der "Ansicht" ist, dass die gewählte Auftragsvergabe ohne klassische vorherige Veröffentlichung zulässig ist, ferner dass er im EU-Amtsblatt eine freiwillige ex-ante-Transparenz-Bekanntmachung nach Art. 3a RMR veröffentlicht hat, mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen und dass der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens 10 Kalendertagen nach dieser Veröffentlichung abgeschlossen wurde – vgl. auch Schlussantrag des Generalanwalts (Entscheidung selbst nicht in deutscher Sprache)

Fehlerhafte Eintragung – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Fertigstellungsgebot - Mutschler-Siebert, Annette/Queisner, Georg, Sinn und Zweck der Vergabereife und ihre Bedeutung für das Beschaffungsweisen, NZBau 2014, 535

Finnlohn - EuGH, Urt. v. 12.2.2015 – C-396/13 – Finnlohn - finnischer Mindestlohn für in Finnland tätige polnische Arbeitnehmer entgegen dem nach polnischem Recht geschlossenen Arbeitsvertrag – Begriff des „Mindestlohns“ – Bestandteil des Mindestlohns: Tagegeld (ja); Entschädigung für die tägliche Pendelzeit (ja); die Übernahme der Kosten für die Unterbringung dieser Arbeitnehmer(nein); Essensgutscheine (nein); Vergütung für die Dauer des bezahlten Mindestjahresurlaubs (ja) – Art. 56 AEUV und 57 AEUV – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3, 5 und 6 – Bei einem Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat Polen beschäftigte Arbeitnehmer, die zur Ausführung von Arbeiten in den Mitgliedstaat Finnland entsandt worden sind, haben Anspruch auf im Mitgliedstaat Finnland tarifvertraglich festgelegten Mindestlohn – Klagebefugnis einer Gewerkschaft, die ihren Sitz im Mitgliedstaat B hat – Vorschriften des Mitgliedstaats A, die eine Übertragung von Lohnforderungen an Dritte Nichtzahlung von Sozialbeiträgen –

Flüchtlinge - Scheidler, Alfred, Unterkünfte für Flüchtlinge und Asylbegehrende im Außenbereich – Die Interimsvorschriften in § 246 Abs. 9 und 13 BauGB, ZFBR 2016, 2

Flughäfen - Boldt, Antje/Luft, Manuela, Die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten auf Flughäfen – SektVO oder BADV?,  VergabeR 2015, 758

Frauenförderung - Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Frauenförderung – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Freihandel - Krämer, Rike, Die Koordinierung zwischen Umweltschutz und Freihandel im  Mehrebenenrechtsverbund am Beispiel des Vergaberechts, 2014, Mohr Siebeck

Freiwilligenorganisation - EuGH, Urt. v. 28.1.2016 – C 50/14 – Krankentransporte – italienische Regelung für die Vergabe von Krankentransporten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung und unter Erstattung der aufgewandten Kosten an Freiwilligenorganisationen, die die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen und registriert sind – Zulässigkeit“ – Voraussetzungen der Direktvergabe auf „Freiwilligenorganisation“ – Leitsätze: „1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die es – wie im Ausgangsverfahren – zulässt, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von Krankentransportdiensten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an Freiwilligenorganisationen vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt. 2. Wenn ein Mitgliedstaat es den Behörden erlaubt, für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückzugreifen, ist eine Behörde, die mit derartigen Organisationen Übereinkünfte schließen will, nach dem Unionsrecht nicht verpflichtet, vorher die Angebote verschiedener Organisationen zu vergleichen. 3. Ein Mitgliedstaat, der es erlaubt, dass die Behörden für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückgreifen und dass diese Organisationen bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, muss für die Ausübung dieser Tätigkeiten Grenzen festlegen. Diese Grenzen müssen allerdings gewährleisten, dass die genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtheit der von diesen Organisationen ausgeübten Tätigkeiten geringfügig sind und deren freiwillige Tätigkeit unterstützen.

 

Gas- Brahms, Florian/Richter, Christoph, Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen, KommJur 2014, 6

Gaskonzession - Graef, Andreas/Faasch, Julian, Kartellvergaberecht als disziplinierender Faktor bei der Vergabe von Gaskonzessionen - Gas- und Stromkonzessionen, NZBau 2014, 548

Gaskonzession - Theobald, Christian, Der umstrittene Kriterienkatalog bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen, RdE 4/2015, 161-167

Gastronomie – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Geldbuße - Streit, Georg/Katary, Roland, Die Geldbuße: Das – bislang – unbekannte Wesen, RPA 4/2015, 209-211

Gemeinnützigkeit – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Generali - EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-470/13 – Generali – Ausschreibung von  Versicherungsdienstleistungen – Ausschlussgründe in nationaler (Ungarn) Vorschrift: rechtskräftige Verurteilung  vor nicht mehr als fünf Jahren – im Einzelfall Absprache und Geldbuße – Auftragswert unterhalb des Schwellenwerts – nationales Recht: keine Regelung der Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG auf „Unter-Schwellenwert-Aufträge“ – „eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse“ vom vorlegenden Gericht nicht festgestellt, dennoch Entscheidung des EuGH (unter Vorbehalt) – Eingreifen der Art 49, 56 AEUV: Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot – Angabe der Ausschlussgründe in der Ausschreibung – schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit: mit Geldbuße geahndeter Verstoß ein Ausschlussgrund i. S. d. Art 45 II d) Richtlinie 2004/18/EG

Generalübernehmer – Bau - Diehr, Uwe, Generalübernahme zur Funktionalpauschale im VOB-Vertrag – Möglichkeiten und Grenzen aus vergaberechtlicher und baudurchführungsrechtlicher Sicht, ZfBR Jahr 2016 Seite 19

Gesellschaftsrecht – Änderung - Helmreich, Michaela, Die vergaberechtliche Relevanz gesellschaftsrechtlicher Veränderungen auf Bieter- und Auftragnehmerseite (Teil 1), RPA 2013, 319

Gesundheitswesen - Csaki, Alexander, Vergaberecht im Gesundheitswesen, 2015, Erich Schmidt Verlag

Gesundheitswesen - Csaki, Alexander, Vergaberecht im Gesundheitswesen,2015, Erich Schmidt,

Gewinnerzielung - EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Grenzenloses Vergaberecht - Braun, Christian, Grenzenloses Vergaberecht – Vergaberecht in der Krise?, NZBau 2015, 729

Grenzüberschreitendes Interesse - Bogdanowicz, Piotr, Cross-border Interest and Concession Contracts, a Critical Approach, PPPL 2015, 83-91,

Grenzüberschreitendes Interesse - EuGH, Urt. v. 10.7.2014 – C-358/12 – Sozialbeiträge - VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“ –

Grenzüberschreitendes Interesse - EuGH, Urt. v. 11.12.2014 - C‑113/13  – Spezzino –- Vorabentscheidungsersuchen – „grenzüberschreitendes Interesse“ -– bei Nichterreichen des Schwellenwerts oder höherer Wert der medizinischen Dienstleistungen Anwendung nur der Art. 23 und 35 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 und die sich aus den Art. 49 AEUV und 56 AEUV ergebenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nur bei eindeutigem grenzüberschreitenden Interesse (insofern kein entsprechender Vortrag des vorlegenden Gerichts) -  Kriterien für grenzüberschreitendes Interesses „u. a. ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort oder technische Merkmale des Auftrags“ – auch z. B. Berücksichtigung von realen Beschwerden von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedsstaaten - speziell für Krankentransporte ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht allein dadurch, „dass mehrere in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer bei der Europäischen Kommission eine Beschwerde eingereicht und die fraglichen Aufträge einen hohen wirtschaftlichen Wert haben.“

Grenzüberschreitendes Interesse - EuGH, Urt. v. 14.11.2013 - C - 221/12 – Belgacom – Art. 49, 56 AEUV – Verstoß gegen Transparenzgebot – Vergabe einer Dienstleistungskonzession - Übertragung der Fernsehdienste und die Fernsehabonnements der Kunden sowie für einen begrenzten Zeitraum dazugehörige Rechte an Kabelnetzen auf die Telenet NV (im Folgenden: Telenet) und Einräumung einer Erbpachtrecht an den Netzen – Tenor: 1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geltend machen kann, dass bei dem Abschluss einer Vereinbarung, mit der eine oder mehrere Körperschaften des öffentlichen Rechts dieses Mitgliedstaats gegen Entgelt u. a. das ausschließliche Recht zur Nutzung von Kabelfernsehnetzen sowie ihre Fernsehdienste und die damit verbundenen Abonnementverträge auf einen Wirtschaftsteilnehmer desselben Mitgliedstaats übertragen, die sich aus diesen Artikeln ergebende Transparenzpflicht verletzt worden ist. 2. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass – der Wille, bestimmte Rechte nicht zu verletzen, die Körperschaften des öffentlichen Rechts einem Wirtschaftsteilnehmer durch eine frühere Vereinbarung über die Nutzung ihrer Kabelnetze eingeräumt haben, eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Erweiterung dieser Vereinbarung durch eine unmittelbare Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder eines ausschließlichen Rechts auf Ausübung einer Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, nicht rechtfertigen kann, auch wenn dies zur Beilegung eines Rechtsstreits geschieht, der zwischen den Betroffenen wegen der Tragweite dieser Vereinbarung anhängig ist und auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss haben; – wirtschaftliche Gründe wie etwa der Wille, die Wertminderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu vermeiden, nicht als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzusehen sind, die rechtfertigen können, dass eine Dienstleistungskonzession über diese Tätigkeit oder ein ausschließliches Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, abweichend von den in diesen Artikeln verankerten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung unmittelbar vergeben wird.

Grenzüberschreitendes Interesse - EuGH, Urt. v. 14.11.2013 - C - 221/12 – Belgacom – Art. 49, 56 AEUV – Verstoß gegen Transparenzgebot – Vergabe einer Dienstleistungskonzession - Übertragung der Fernsehdienste und die Fernsehabonnements der Kunden sowie für einen begrenzten Zeitraum dazugehörige Rechte an Kabelnetzen auf die Telenet NV (im Folgenden: Telenet) und Einräumung einer Erbpachtrecht an den Netzen – Tenor: 1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geltend machen kann, dass bei dem Abschluss einer Vereinbarung, mit der eine oder mehrere Körperschaften des öffentlichen Rechts dieses Mitgliedstaats gegen Entgelt u. a. das ausschließliche Recht zur Nutzung von Kabelfernsehnetzen sowie ihre Fernsehdienste und die damit verbundenen Abonnementverträge auf einen Wirtschaftsteilnehmer desselben Mitgliedstaats übertragen, die sich aus diesen Artikeln ergebende Transparenzpflicht verletzt worden ist. 2. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass – der Wille, bestimmte Rechte nicht zu verletzen, die Körperschaften des öffentlichen Rechts einem Wirtschaftsteilnehmer durch eine frühere Vereinbarung über die Nutzung ihrer Kabelnetze eingeräumt haben, eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Erweiterung dieser Vereinbarung durch eine unmittelbare Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder eines ausschließlichen Rechts auf Ausübung einer Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, nicht rechtfertigen kann, auch wenn dies zur Beilegung eines Rechtsstreits geschieht, der zwischen den Betroffenen wegen der Tragweite dieser Vereinbarung anhängig ist und auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss haben; – wirtschaftliche Gründe wie etwa der Wille, die Wertminderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu vermeiden, nicht als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzusehen sind, die rechtfertigen können, dass eine Dienstleistungskonzession über diese Tätigkeit oder ein ausschließliches Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, abweichend von den in diesen Artikeln verankerten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung unmittelbar vergeben wird

Grenzüberschreitendes Interesse - EuGH, Urt. v. 16.04.2015, C - 278/14 – Soft- und Hardware – Vorlagebeschluss ohne ausdrückliche Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses bei Auftragswert von ca. 58.000 € - Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses Sache des vorlegenden Gerichts – EuGH „unterstellt“ das „grenzüberschreitende Interesse und entscheidet unter dieser „Prämisse“ - Unterschwellenvergabe unterfällt nicht der dem EU-Vergaberecht, es gelten aber die Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht - Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG – Tenor der Entscheidung: „Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG .... in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 geänderten Fassung ist auf einen öffentlichen Auftrag, dessen Wert den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, nicht anwendbar. Im Rahmen eines Auftrags, der nicht unter diese Richtlinie fällt, an dem aber ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein den Anforderungen der Vergabebekanntmachung entsprechendes Angebot nicht ablehnen kann, indem er sich auf Gründe stützt, die in dieser Bekanntmachung nicht vorgesehen sind.

Grenzüberschreitendes Interesse – EuGH, Urt. v. 16.04.2015, C - 278/14 – Soft- und Hardware – Vorlagebeschluss ohne ausdrückliche Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses bei Auftragswert von ca. 58.000 € - Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses Sache des vorlegenden Gerichts – EuGH „unterstellt“ das „grenzüberschreitende Interesse und entscheidet unter dieser „Prämisse“ - Unterschwellenvergabe unterfällt nicht der dem EU-Vergaberecht, es gelten aber die Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht - Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG – Tenor der Entscheidung: „Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG .... in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 geänderten Fassung ist auf einen öffentlichen Auftrag, dessen Wert den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, nicht anwendbar. Im Rahmen eines Auftrags, der nicht unter diese Richtlinie fällt, an dem aber ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein den Anforderungen der Vergabebekanntmachung entsprechendes Angebot nicht ablehnen kann, indem er sich auf Gründe stützt, die in dieser Bekanntmachung nicht vorgesehen sind.

Grenzüberschreitendes Interesse - EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-470/13 – Generali – Ausschreibung von  Versicherungsdienstleistungen – Ausschlussgründe in nationaler (Ungarn) Vorschrift: rechtskräftige Verurteilung  vor nicht mehr als fünf Jahren – im Einzelfall Absprache und Geldbuße – Auftragswert unterhalb des Schwellenwerts – nationales Recht: keine Regelung der Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG auf „Unter-Schwellenwert-Aufträge“ – „eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse“ vom vorlegenden Gericht nicht festgestellt, dennoch Entscheidung des EuGH (unter Vorbehalt) – Eingreifen der Art 49, 56 AEUV: Diskriminierungsverbot und Transparenzgebot – Angabe der Ausschlussgründe in der Ausschreibung – schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit: mit Geldbuße geahndeter Verstoß ein Ausschlussgrund i. S. d. Art 45 II d) Richtlinie 2004/18/EG

Grenzüberschreitendes Interesse – EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Nichtabgabe einer Erklärung über die Annahme der in einem „Legalitätsprotokoll“ enthaltenen Klauseln – Ausschluss – Begriff der Erklärung – Gleichbehandlung –Transparenz – nationale Vorschriften zur Bekämpfung von Kriminalität kein Verstoß gegen Art. 45 RL 2004/18/EG – Schranke: Verhältnismäßigkeit – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – amtlicher Leitzsatz: Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben. - Verfahren unterhalb des Schwellenwerts – Art. 45 I 20104/18/EG: Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung - „21 Nach ... gefestigter Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass die Vergabe von Aufträgen, die in Anbetracht ihres Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien der Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gleichwohl den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags unterliegt, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Voraussetzung: grenzüberschreitendes Interesse – gewisses Ermessen der Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen zur Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08 ...  und die dort angeführte Rechtsprechung). – geeignete Maßnahme zur Bekämpfung von Infiltrationen der Kriminalität vor allem im Bereich öffentlicher Aufträge – „29 Eine solche Maßnahme darf jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08, ... Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). .... 35 Buchst. e des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls enthält jedoch eine Erklärung, nach der der Teilnehmer nicht von anderen Konkurrenten abhängig oder mit ihnen verbunden ist. 36 Wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch, dass der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die sich in einem solchen Verhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befinden, über das hinausgeht, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme bei Angeboten für denselben Auftrag von Unternehmen dar, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen oder miteinander verbunden sind. Er schließt damit für den Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen, und läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40). 37 Dieser Buchst. e enthält außerdem eine Erklärung, nach der der Teilnehmer keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat oder schließen wird. Eine solche Erklärung geht dadurch, dass damit jede Vereinbarung zwischen den Beteiligten ausgeschlossen wird, und zwar auch solche, die nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, über das hinaus, was zur Wahrung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Aufträge erforderlich ist. Darin unterscheidet sie sich von der Erklärung nach Buchst. g des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls. 38 Daraus folgt, dass es gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. 39 Das Gleiche gilt für die Erklärung in Buchst. f des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls, nach der der Teilnehmer erklärt, keinen Subunternehmerauftrag an andere am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen zu vergeben und sich dessen bewusst zu sein, dass andernfalls diese Subunternehmerverträge nicht zugelassen werden. ..... 40 Darüber hinaus wäre es in Anbetracht des Ziels, dem Phänomen von Infiltrationen der organisierten Kriminalität vorzubeugen und es zu bekämpfen, gemäß den Buchst. b, c, g, h, und i des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen oder gegebenenfalls den Polizeikräften anzuzeigen, wenn ein anderes an der öffentlichen Ausschreibung beteiligtes Unternehmen auf den erfolgreichen Bieter Druck ausübt, damit dieser die Ausführung dieses Auftrags an das Unternehmen weitervergibt. .....  Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.“

Grenzüberschreitendes Interesse - Eva-Maria Meister, Eva-Maria, In dubio pro Binnenmarktrelevanz?, NZBau 2015, 757

Grenzüberschreitendes Interesse - Gabriel, Marc/Voll, Maximilian, Das Ende der Inländerdiskriminierung im Vergabe(primär)recht, NZBau 2014, 155

Grenzüberschreitendes Interesse - Röwekamp, Hendrik/Fandrey, Alexander, Die Binnenmarktrelevanz öffentlicher Auftragsvergaben, 2015, Banana-Wissensverlag

Grundstücksgeschäft - Noch, Rainer, Grundstücksverkauf mit Bauverpflichtung, Vergabe Navigator 2015, 27-28,

Grundstücksgeschäft - OLG Frankfurt, 16.06.201, 5 - 11 Verg 3/15 -  Keine (Nach-)Verhandlung über noch zu beschaffendes Grundstück, ZFBR 2016 Seite 79

Gütezeichen - Baumann, Henrik, Zertifikate und Gütezeichen im Vergabeverfahren, Vergaberecht 2015, 367


Handbücher – OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15 – Brücke über BAB 92 II - VOB/A – Rüge – Erkennbarkeit des Verstoßes – Unzulässigkeit alternativer Wahlposition - Gesamtauftrag – keine Zulassung von Nebenangeboten - Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“: „Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, dem eventuellen Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich sowie preislich günstigeren Grund- und Wahlpositionen.“ - Übergangskonstruktion nur von dem Produkt X ohne Nennung des Herstellers – „Zugleich hat der Antragsgegner mit den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 als Alternative zu Position 1.19.160 eine andere Übergangskonstruktion bzw. eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche für die Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Bei den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 ist vermerkt „(nur EP)“. - Rüge der Unzulässigkeit der alternativen Alternativposition – Erkennbarkeit eines Verstoßes für den Bewerber: Dabei ist zu fragen, ob der Bieter mit der zumutbaren üblichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung zu beziehen. Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13). .... zutreffend ...., dass klar erkennbar war, dass der Antragsgegner eine Grund- und eine Alternativposition zu dieser ausgeschrieben hat. .... unstreitig ..., dass die Antragstellerin (Bieter) sich an vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit beteiligt und mindestens einmal den Zuschlag erhalten hat. Dieser Umstand ist aber ohne Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht erkennen musste, dass die Ausschreibung Vergabevorschriften zuwiderlaufen könne. In diesem Zusammenhang kehren sich die Argumente, welche der Antragsgegner vorbringt, gegen ihn selbst: Gerade wenn er solche Ausschreibungen wiederholt vorgenommen und sich dabei an dem Vergabehandbuch für Bayern orientiert hat, brauchte auch eine erfahrene Bieterin nicht ohne rechtskundigen Beistand auf den Gedanken zu kommen, das Vorgehen des Antragsgegners sei (ständig) vergabewidrig. Hinzu kommt, dass die rechtliche Problematik tatsächlich nicht ohne weiteres zu erkennen war, sondern juristisches Spezialwissen voraussetzt. ..... OLG Düsseldorf vom 13. 4.2011, Verg 58/10 ....  Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen. ..... 2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig. a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10. Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, Vk2-53/12 IBR 2013, 43. All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt. b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvarianten anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte. c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich auf Grund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren. d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik auf Grund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen. Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.“

Hardware – EuGH, Urt. v. 16.04.2015, C - 278/14 – Soft- und Hardware – Vorlagebeschluss ohne ausdrückliche Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses bei Auftragswert von ca. 58.000 € - Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses Sache des vorlegenden Gerichts – EuGH „unterstellt“ das „grenzüberschreitende Interesse und entscheidet unter dieser „Prämisse“ - Unterschwellenvergabe unterfällt nicht der dem EU-Vergaberecht, es gelten aber die Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht - Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG – Tenor der Entscheidung: „Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG .... in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 geänderten Fassung ist auf einen öffentlichen Auftrag, dessen Wert den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, nicht anwendbar. Im Rahmen eines Auftrags, der nicht unter diese Richtlinie fällt, an dem aber ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein den Anforderungen der Vergabebekanntmachung entsprechendes Angebot nicht ablehnen kann, indem er sich auf Gründe stützt, die in dieser Bekanntmachung nicht vorgesehen sind.

Heilung - Goldbrunner, Loni, Korrektur der Vergabeunterlagen nach Eingang der Angebote, Vergaberecht 2015, 342

Heilung - Goldbrunner, Loni, Korrektur der Vergabeunterlagen nach Eingang der Angebote, VergabeR 2015, 342

Hinweispflicht – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

HIS - EuGH, Urt. v. 8.5.2014 – C-15/13 – NZBau 2014, 368 – Uni Hamburg erteilt der HIS (Einrichtung von Bund und Ländern) Auftrag – Unzulässigkeit (keine ausreichende Kontrolle der Uni Hamburg) - keine Inhouse-Vergabe

HOAI - Kuhn, Christian, Zu den Auswirkungen einer HOAI-Novelle auf sukzessiv geschuldete Leistungen, ZfBR 2014, 3

HOAI - Messerschmidt, Burkhard/Niemöller, Christian/Preussner, Mathias, Hrsg., HOAI,  Honorarordnung für Architekten und Ingenieure,2015, C.H. Beck,

HOAI - Welter, Ulrich: Was bringt die neue HOAI 2013 (Vergabe Navigator 1/2014, S. 8-10)

 

Information - Dabringhausen, Gerhard: Missbrauchte Presserechte, Vergabe Navigator 2014, 5

Informationen - Lehmann, Julia, Schwächen der neuen EU-Vergaberichtlinie beim Austausch von Informationen, CCZ 4/2015, 170-175

Informationsfreiheitsansprüche - Glahs, Heike, Akteneinsichts- und Informationsfreiheitsansprüche im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren, NZBau 2014, 75

Informationsfreiheitsgesetz - Glahs, Heike, Akteneinsichts- und Informationsfreiheitsansprüche im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren, NZBau 2014, 75

Inhouse – Geschäft - Ziekow, Jan, Inhouse-Geschäft und öffentlich-öffentliche Kooperationen, Neues vom europäischen Vergaberecht?, NZBau 2015, 258

In-house-Geschäft - EuGH, Urt. v. 19.06.2014, C - 574 / 12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

In-house-Geschäft - EuGH, Urt. v. 8.5.2014 – C-15/13 – NZBau 2014, 368 – Uni Hamburg erteilt der HIS (Einrichtung von Bund und Ländern) Auftrag – Unzulässigkeit (keine ausreichende Kontrolle der Uni Hamburg) - keine Inhouse-Vergabe

Inhouse-Geschäft - Tomerius, Stephan, Drittgeschäfte kommunaler Entsorgungsunternehmer und Inhouse-Fähigkeit, Vergaberecht 2015, 373

In-House-Vergabe – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Inhouse-Vergabe - Greb, Klaus, Inhouse-Vergabe nach aktuellem und künftigem Recht, Vergaberecht 2015, 289

Inhouse-Vergabe - Greb, Klaus, Inhouse-Vergabe nach aktuellem und künftigem Recht, Vergaberecht 2015, 289

Inhouse-Vergabe - Greb, Klaus, Inhouse-Vergabe nach aktuellem und künftigem Recht, VergabeR 2015, 289

In-house-Vergabe - Hövelberndt, Andreas, Ausschreibungsfreiheit der interkommunalen Zusammenarbeit auch bei zuwendungsfinanzierten Maßnahmen? NZBau 2016, 9

In-house-Vergabe - Pfannkuch, Benjamin, Beihilferechtliche Risiken bei der Inhouse-Vergabe, NZBau 2015, 743

Innovation - Zellhofer, Georg/Motyka, Simone, Innovationsfördernde öffentliche Beschaffung , ZVB 2013, 401

Innovation - Zellhofer, Georg/Motyka, Simone, Innovationsfördernde öffentliche Beschaffung , ZVB 2013, 401

Innovationspartnerschaft - Badenhausen-Fähnle, Die neue Vergabeart der Innovationspartnerschaft – Fünfte Rad am Wagen?, VergabeR 2015, 743

Interessenkonflikt – - EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Offenes Verfahren - Kauf eines Warnsystems zur Information der Öffentlichkeit - Interessenkonflikt, Wertungskriterien - Vorlage zur Vorabentscheidung – „Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit - angemessene Nachprüfungsfristen – unberechtigte Rüge der Zuschlagskriterien – Bestimmung des „Grads der Übereinstimmung der Angebote mit den technischen Spezifikationen als Bewertungskriterium - Auslegung der Art. 1 Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), Art. 2; Art. 44, Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG. - Amtliche Leitsätze:1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG ... für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ... sowie die Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG ... sind dahin auszulegen, dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Im Rahmen der Prüfung einer Klage ... wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben.Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. .... Dieses Nachprüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. 2. Die Art. 2 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf.

Interessenkonflikt - EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Offenes Verfahren - Kauf eines Warnsystems zur Information der Öffentlichkeit - Interessenkonflikt, Wertungskriterien - Vorlage zur Vorabentscheidung – „Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit - angemessene Nachprüfungsfristen – unberechtigte Rüge der Zuschlagskriterien – Bestimmung des „Grads der Übereinstimmung der Angebote mit den technischen Spezifikationen als Bewertungskriterium - Auslegung der Art. 1 Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), Art. 2; Art. 44, Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG. - Amtliche Leitsätze:1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG ... für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ... sowie die Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG ... sind dahin auszulegen,dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben.Im Rahmen der Prüfung einer Klage ... wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben.Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. .... Dieses Nachprüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. 2. Die Art. 2 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf.

Interessenkonflikte - Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Umgang mit möglichen Interessenkonflikten, Vergabe News 5/2015, 54-57,

Interimsvergabe - OLG Dresden, Beschl. v. 07.07.2015 - Verg 3/15 – Erweiterung der Aufnahmekapazitäten des Betriebs einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in L. - §§ 99, 97 V GWB – Option – vergabepflichtige Vertragsänderung – Interimsvergabe - Unterbringungskapazität von bis zu 350 Plätzen = wesentliche Änderung des ursprünglich vorgesehenen Leistungsumfangs – Erforderlichkeit einer neuen Vergabe – keine Deckung der Vergabe durch Optionsklausel in früherem Vertrag: „Demgegenüber muss grundsätzlich bereits die ursprüngliche Ausschreibung eindeutig erkennen lassen, unter welchen Umständen der abzuschließende Vertrag wann und wie geändert werden kann; damit sind dem Umfang nach theoretisch unbegrenzte Ausweitungen der Leistungsmenge, zumal bei unbekanntem Leistungsort, kein tauglicher Gegenstand von Erweiterungsklauseln, auf die zur Rechtfertigung einer späteren Auftragsvergabe ohne wettbewerbliches Verfahren zurückgegriffen werden könnte. Stellt sich aber damit eine Beschaffung von Leistungen, wie hier in L., als wesentliche Änderung des Gegenstands eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer heraus, so ist diese Beschaffung, ungeachtet einer vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Leistungsausweitung, als Neuvergabe anzusehen, erfordert mithin auch und gerade verfahrensrechtlich die Einhaltung der vergaberechtlichen Auswahlvorschriften. Dem Senat steht durchaus vor Augen, dass dies den Antragsgegner, bei unkalkulierbaren Schwankungen von Asylbewerber- und Flüchtlingszahlen, vor zusätzliche Herausforderungen stellt. Dem kann, worauf auch die Vergabekammer bereits hingewiesen hat, für gewisse Übergangszeiträume durch die Interimsvergabe von Leistungen Rechnung getragen werden. Die langfristige Leistungsbeschaffung über etliche Jahre hinweg durch Einschaltung privater Betreiber von zusätzlichen Unterbringungsstandorten mit nennenswerten Unterbringungskapazitäten ist aber ohne ein geordnetes Vergabeverfahren rechtlich nicht statthaft. Insbesondere lässt sich der gesetzlich geforderte Bieterwettbewerb für umfangreiche Kapazitätsausweitungen an bisher nicht betroffenen Standorten nicht durch eine Optionsklausel der hier in Rede stehenden Art ausschalten.

Interimsvergabe - VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)

Interkommunale Zusammenarbeit - Gast, Günther/Götzl, Philipp, Einzug der interkommunalen Zusammenarbeit – Auszug des Vergaberechts?, RPA 3/2015, 144-149

Investorenwettbewerb - OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15.07.2015, 11 Verg 1/15 – Durchführung eines Investorenwettbewerbs – Immobilienleasing – Rücknahme des Nachprüfungsantrags und Kostenentscheidung:Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist sowohl das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren als auch das Beschwerdeverfahren erledigt, so dass insoweit nur noch über die Kosten beider Verfahren zu entscheiden ist. 1) Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, unter Einschluss der Gerichtskosten (vgl. BGH NZBau 2011, 175), ist nach den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB nach Billigkeit zu entscheiden. Im Hinblick darauf, dass der Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer weitgehend erfolgreich war und die Rücknahme des Nachprüfungsantrages aufgrund eines zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleiches erfolgte, besteht keine Veranlassung, der Antragstellerin bereits deshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, weil sie sich durch die Rücknahme selbst in die Position der unterliegenden Partei begeben hätte. Entsprechend einer Erledigung des Beschwerdeverfahrens aus sonstigen Gründen - wie etwa bei einer Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabestelle - kommt es vielmehr grundsätzlich auf die Erfolgsaussichten der Beschwerde im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an (vgl. Hardraht in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., 14. Los § 78 GWB Rdnr.10-13). Dabei ist jedoch nur eine summarische Prüfung vorzunehmen. Das Verfahren über die Kosten dient keiner abschließenden Klärung von Tatsachen- oder Rechtsfragen, sondern soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand angemessenen Kostenverteilung führen. Erscheint danach der Verfahrensausgang offen, so sind die Kosten im Zweifel gegeneinander aufzuheben (Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 120 GWB, Rdnr. 66-68; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 75; Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 128 GWB Rdnr. 91; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 78 Rdnr. 8). Im Hinblick darauf, dass bereits die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages von einer Reihe ungeklärter Rechtsfragen abhing und eine Entscheidung über die Begründetheit eine vertiefte Auseinandersetzung mit den verschiedenen komplexen Vertragsgestaltungen erforderte, erschien es angemessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben. Aus denselben Gründen entsprach es nach Auffassung des Senates auch nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen einem der anderen Beteiligten aufzuerlegen.“

Inzidentprüfung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015 - VII - Verg 5/15 - Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 130 Fachlosen – Offenes Verfahren – Bietergemeinschaft -  Konzernunternehmen – kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen wegen früherer Beteiligung in Bietergemeinschaft und nunmehriger Rüge – „Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 – VII – Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 – VII –Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 – VII – Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII –Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).“ – keine Beanstandung der Bildung der Bietergemeinschaft unter kartellrechtlichen Aspekten (ausführliche Darlegung) – „Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB)). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.“ – Kriterium der SortimentsbreiteLosaufteilung in vorgesehener Weise zulässig.

Irrtum - Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

IT – Leistungen - Lisch, Karsten, Die produktbezogene Beschaffung von IT-Leistungen, CR 2013,  761

IT – Leistungsbeschreibung - Röttgen, Klaus, Klauseln zur Vervollständigung der Leistungsbeschreibung in IT Verträgen (Vollständigkeitsklauseln), (CR 2013, 628

IT - Lisch, Karsten, Die produktbezogene Beschaffung von IT- Leistungen, CR 2013, 761

IT - Noch, Rainer, Inkompatible Konkurrenz, Vergabe Navigator 2014, 28

 

Kalkulationsirrtum - Popescu, Paul, Zur Behandlung des zwischen Angebots- und Zuschlagsfrist erkannten  Kalkulationsirrtums, ZfBR 2015, 342-352,

Kartellrecht – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015 - VII - Verg 5/15 - Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 130 Fachlosen – Offenes Verfahren – Bietergemeinschaft -  Konzernunternehmen – kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen wegen früherer Beteiligung in Bietergemeinschaft und nunmehriger Rüge – „Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 – VII – Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 – VII –Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 – VII – Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII –Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).“ – keine Beanstandung der Bildung der Bietergemeinschaft unter kartellrechtlichen Aspekten (ausführliche Darlegung) – „Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB)). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.“ – Kriterium der SortimentsbreiteLosaufteilung in vorgesehener Weise zulässig.

Kinderarbeit - VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 21.09.2015 - 1 S 536/14 - „Herstellung ohne ausbeuterische Kinderarbeit“ -  Zertifikate - ZFBR 2016, 100

KMU - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.11.2015 - 11 Verg 8/15 – ÖPNV – Direktvergabe – „Beginn des Verfahrens“ – Bekanntmachung der Direktvergabeabsicht – Konzession oder Auftragsvergabe – fehlende Transparenz und Dokumentation (Vertrag bzw. Vertragsentwürfe fehlen) – „kleine und mittlere Unternehmen“ und Konzernzugehörigkeit – Untersagung der Direktvergabe – vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 06.08.2015 - 11 Verg 7/15 und 11 Verg 8/15 – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Verlängerung der ausschiebenden Wirkung

Komm. - Althaus, Stefan/Heindl, Christian, Hrsg., Der öffentliche Bauauftrag, 2013 , C.H. Beck

Komm. - Dageförde, Angela, Einführung in das Vergaberecht, 2013, Lexxion

Komm. - Hattig, Oliver/Maibaum, Thomas, Hrsg., Praxiskommentar Kartellvergaberecht, 2014, Bundesanzeiger Verlag

Komm. - Hattig, Olivere/Maibaum, Thomas, Hrsg., Praxiskommentar Kartellvergaberecht, 2014, Bundesanzeiger Verlag

Komm. - Hettich, Lars/Soudry, Daniel, Hrsg., Das neue Vergaberecht - Eine systematische Darstellung der neuen EU-Vergaberichtlinien 2014 ,2014, Bundesanzeiger Verlag)

Komm. - Jagenburg, Inge/Baldringer, Sebastian/Lampe-Helbig, Gudrun, Hrsg.,  Handbuch der Bauvergabe, 2014, Beck-Verlag

Komm. - Müller/Wrede, Malte, Hrsg., Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – VOL/A Kommentar, 2014, Bundesanzeiger Verlag

Komm. - Müller-Graff, Peter-Christian, Hrsg., Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht, 2015, Nomos Verlag

Komm. - Müller-Wrede, Malte, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., 2014, Wolters Klüwer

Komm. - Pünder/Schellenberg, Hrsg), Vergaberecht, 2. Aufl., 2015, Nomos Verlag

Komm. - Schaller, Hans: Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL), Teile A und B (C.H. Beck 2013)

Komm. - Schütte, Dieter B./Horstkotte, Michael/Schubert, Mathias/Wiedemann, Jörg, Vergabe öffentlicher Aufträge, 2014, Kohlhammer Verlag

Komm. - Willenbruch, Klaus/Wieddekind, Kristina Hrsg., Kompaktkommentar Vergaberecht, 2014, Werner Verlag

Komm. Bechtold, Rainer [Hrsg.]/Bosch, Wolfgang [Hrsg.], Kartellgesetz, GWB, 2015, C.H. Beck

Komm.- Dageförde, Angela; Einführung in das Vergaberecht (Lexxion 2013)

Komm.- Jagenburg, Inge/Baldringer, Sebastian/Lampe-Helbig, Gudrun, Hrsg.,  Handbuch der Bauvergabe, 2014, Beck-Verlag

Komm.- Müller/Wrede, Malte,  Hrsg., Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen - VOL, A Kommentar, 2014, Bundesanzeiger Verlag

Komm.- Schaller, Hans: Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL), Teile A und B (C.H. Beck 2013)

Komm.- Schütte, Dieter B./Horstkotte, Michael/Schubert, Mathias/Wiedemann, Jörg, Vergabe öffentlicher Aufträge, 2014, Kohlhammer Verlag

Komm.- Willenbruch, Klaus/Wieddekind, Kristina Hrsg., Kompaktkommentar Vergaberecht, 2014, Werner Verlag

Kommentierung - Ingenstau/Korbion, Leupertz/v. Wintersheim (Hrsg), VOB, 19. Aufl., 2015, Wolters Kluwer

Kontrolle wie über eigene Dienststelle – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Konzernprivileg - Drömann, Dietrich, Das Konzernprivileg im Lichte der neuen  Sektorenkoordinierungsrichtlinie, NZBau 2015, 202

Konzession – EuGH, Urt. v. 14.11.2013 - C - 221/12 – Belgacom – Art. 49, 56 AEUV – Verstoß gegen Transparenzgebot – Vergabe einer Dienstleistungskonzession - Übertragung der Fernsehdienste und die Fernsehabonnements der Kunden sowie für einen begrenzten Zeitraum dazugehörige Rechte an Kabelnetzen auf die Telenet NV (im Folgenden: Telenet) und Einräumung einer Erbpachtrecht an den Netzen – Tenor: 1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer eines Mitgliedstaats vor den Gerichten dieses Mitgliedstaats geltend machen kann, dass bei dem Abschluss einer Vereinbarung, mit der eine oder mehrere Körperschaften des öffentlichen Rechts dieses Mitgliedstaats gegen Entgelt u. a. das ausschließliche Recht zur Nutzung von Kabelfernsehnetzen sowie ihre Fernsehdienste und die damit verbundenen Abonnementverträge auf einen Wirtschaftsteilnehmer desselben Mitgliedstaats übertragen, die sich aus diesen Artikeln ergebende Transparenzpflicht verletzt worden ist. 2. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass – der Wille, bestimmte Rechte nicht zu verletzen, die Körperschaften des öffentlichen Rechts einem Wirtschaftsteilnehmer durch eine frühere Vereinbarung über die Nutzung ihrer Kabelnetze eingeräumt haben, eine mit dem Unionsrecht unvereinbare Erweiterung dieser Vereinbarung durch eine unmittelbare Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder eines ausschließlichen Rechts auf Ausübung einer Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, nicht rechtfertigen kann, auch wenn dies zur Beilegung eines Rechtsstreits geschieht, der zwischen den Betroffenen wegen der Tragweite dieser Vereinbarung anhängig ist und auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss haben; – wirtschaftliche Gründe wie etwa der Wille, die Wertminderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu vermeiden, nicht als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzusehen sind, die rechtfertigen können, dass eine Dienstleistungskonzession über diese Tätigkeit oder ein ausschließliches Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit, an der ein sicheres grenzüberschreitendes Interesse besteht, abweichend von den in diesen Artikeln verankerten Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung unmittelbar vergeben wird

Konzession - EuGH, Urt. v. 22.01.2015 - C - 463/13 – Stanley Int. Betting – Neuordnung der Konzessionierungssysteme durch Anpassung der Ablaufzeitpunkte (kürzere Laufzeiten als bisher) - Amtlicher Leitsatz: Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Effektivität sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die aufgrund einer Neuordnung des Konzessionierungssystems durch eine Anpassung der Zeitpunkte, zu denen die Konzessionen ablaufen, die Durchführung einer neuen Ausschreibung zur Vergabe von Konzessionen mit gegenüber der Laufzeit früher erteilter Konzessionen verkürzter Laufzeit vorsieht, nicht entgegenstehen.

Konzession – Gasversorgung - BGH, Urt. v. 14.04.2015 - EnZR 11/14 – Neuvergabe eines Konzessionsvertrags zur Gasversorgung – Auskunftsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG - Amtlicher Leitsatz: Der Auskunftsanspruch der Gemeinde gegenüber dem bisherigen Nutzungsberechtigten nach § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG umfasst auch Angaben zu den kalkulatorischen Restwerten und den kalkulatorischen Nutzungsdauern für sämtliche Anlagen des zu überlassenden Versorgungsnetzes.

Konzession – Gasversorgung - OLG Celle, Beschl. v. 24.09.2015 - 13 W 52/15 - Neuvergabe der Wegerechte für die Gasversorgung – Konzession - §§ 134 BGB, 19 II Nr. 1, 101a GWB, 46 Abs. 2 EnWG - einstweiliger Rechtsschutz, Unwirksamkeit, Verfügungsgrund – amtlicher Leitsatz: 1. Nach Abschluss eines Konzessionsvertrages kann einstweiliger Rechtsschutz nicht mehr mit dem Ziel begehrt werden, den Abschluss dieses Vertrages zu verhindern. 2. Die mögliche Unwirksamkeit des abgeschlossenen Konzessionsvertrages ist im Hauptsacheverfahren festzustellen. 3. Ein Verfügungsgrund für die Untersagung des Vollzuges des geschlossenen Konzessionsvertrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens besteht jedenfalls dann nicht, wenn nicht zu besorgen ist, dass der Vollzug dieses Vertrages im konkreten Einzelfall schutzwürdige Interessen des Konzessionsnehmers begründet.

Konzession - LG Potsdam, u. v. 17.09.2015 - 51 O 40/15 – Stromkonzessionsvertrag – Untersagung des Abschlusses eines Stromkonzessionsvertrages – Ausschreibung nach § 46 EnWG

Konzession - Mösinger, Thomas, Die Dienstleistungskonzession: Wesen und Abgrenzung zu  ausschreibungsfreien Verträgen, NZBau 9/2015, 545-547

Konzession – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.11.2015 - 11 Verg 8/15 – ÖPNV – Direktvergabe – „Beginn des Verfahrens“ – Bekanntmachung der Direktvergabeabsicht – Konzession oder Auftragsvergabe – fehlende Transparenz und Dokumentation (Vertrag bzw. Vertragsentwürfe fehlen) – „kleine und mittlere Unternehmen“ und Konzernzugehörigkeit – Untersagung der Direktvergabe – vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 06.08.2015 - 11 Verg 7/15 und 11 Verg 8/15 – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Verlängerung der ausschiebenden Wirkung

Konzession - OLG Jena, Beschl. v. 22.07.2015 - 2 Verg 2/15 – Rettungsdienstleistung als Dienstleistungskonzession und Anwendungsbereich – Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens nach den §§ 102 ff GWB – Besonderheiten des ThRettDG – freiwillige europaweite Bekanntmachung – kein Vergabeverfahren – Rettungsdienste als Dienstleistungskonzession (ausführliche Darlegung)

Konzession - Schröder, Holger, Das Konzessionsvergabeverfahren nach der RL 2014/23/EU, NZBau 2015, 351-355,

Konzession – Siegel, Thorsten, Der neue Rechtsrahmen für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, VergabeR 2015, 265

Kooperation - Rhein, Kay-Uwe, Kooperieren statt konkurrieren?, Vergabe Navigator 2015, 6

Kooperationen - Ziekow, Jan, Inhouse-Geschäft und öffentlich-öffentliche Kooperationen, Neues vom europäischen Vergaberecht?, NZBau 2015, 258-264,

Korruption - Leinemann, Eva-Dorothee, Korruptionsregister in Hamburg und Schleswig-Holstein (Vergabe News 1/2014, S. 2-5)

Korruptionsregister - Leinemann, Eva-Dorothee: Korruptionsregister in Hamburg und Schleswig-Holstein, Vergabe News 2014, 2

Kostenentscheidung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 04.08.2015 - 11 Verg 4/15 – Hochwasserschutzsystem – Antrag auf Aufhebung der Aufhebung – Erklärung des Auftragsgebers in der mündlichen Verhandlung, diesen Antrag unter Verwahrung gegen die Kostenlast „anzuerkennen“. – unberechtigte Aufhebung – Vorliegen wirtschaftlicher Ergebnisse – eigene Fehler (nicht hinreichende Deutlichkeit der Leistungsbeschreibung, bekannter Interessenkonflikt des federführenden Mitarbeiters) - „Das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung abgegebene „Anerkenntnis“ ist nicht geeignet, die zivilprozessualen Folgen eines Anerkenntnisses, insb. im Hinblick auf §§ 93, 307 ZPO herbeizuführen. Die Möglichkeit eines Anerkenntnisses ist weder in den Bestimmungen über das GWB-Nachprüfungsverfahren vorgesehen, noch ist insoweit eine Regelungslücke erkennbar, die durch einen Rückgriff auf die einschlägigen Bestimmungen der ZPO geschlossen werden müsste. Ein „ zivilprozessuales Anerkenntnis“ setzt die Dispositionsbefugnis der Parteien voraus (OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 529). Da im Vergabenachprüfungsverfahren ein - eingeschränkter - Untersuchungsgrundsatz gilt und der Streitgegenstand nicht der vollständigen - Dispositionsmaxime unterliegt, ist für ein Anerkenntnis im zivilprozessualen Sinn kein Raum. Die Erklärung des „Anerkenntnisses“ ist jedoch dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle der in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörterten tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung des Senats folgt, so dass die tragenden Erwägungen der Entscheidung nur kurz wie folgt zusammengefasst werden können.“ – unberechtigte Aufhebung: keine Rechtfertigung der Aufhebung durch die angeführten Gründe aus § 20 Abs. 1 lit. c) und /oder lit. d) EG VOL/A: Vorliegen wirtschaftlicher Ergebnisse im Vergabeverfahren; weitere Gründe ebenfalls nicht eingreifend – „Zu berücksichtigen ist, dass ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle nicht ohne weiteres genügt, weil sie es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen (BGH, Beschl. v. 20.3.2014, X ZB 18/13 Rn. 25). Soweit die Antragsgegnerin die Aufhebung damit begründet hat, dass die Leistungsbeschreibung nicht hinreichend eindeutig war, um vergleichbare Angebote zu erhalten, ist die missverständliche Abfassung der Vergabeunterlagen von ihr verursacht worden und kann sie von den Folgen ihres eigenen Fehlverhaltens nicht freigestellt werden (BGH a.a.O; Rn. 26). Soweit die Aufhebung nachträglich auch damit begründet worden ist, dass der Leiter der bei der Ausschreibung federführenden Branddirektion enge wirtschaftliche und fachliche Verbindungen zur Antragstellerin unterhält und die Ausschreibung wegen einer möglichen Interessenkollision aufgehoben werden müsse, handelt es sich auch insoweit um einen von der Antragsgegnerin zu vertretenden Umstand. Da der Antragsgegnerin der Interessenkonflikt bekannt war, hätte sie von Anfang an für eine wirksame Vermeidung durch „Neutralisierung“ Sorge tragen müssen. Da nach allem keine Gründe i.S.v. § 20 Abs. 1 lit. c und d EG VOL/A vorliegen, ist die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung - ungeachtet deren Wirksamkeit - in ihren Rechten verletzt worden.“

Kostenentscheidung - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 27.07.2015 - 11 Verg 1/14 – Anwaltskosten, Vergütung (2,4-Gebühr), Schwierigkeit (u. a. komplexe technische Fragestellungen, eine mehrstündige mündliche Verhandlung, Vielzahl rechtlicher Streitpunkte) - Reisekosten, Zeitversäumnis, Verdienstausfall -

Kostenentscheidung - OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 15.07.2015, 11 Verg 1/15 – Durchführung eines Investorenwettbewerbs – Immobilienleasing – Rücknahme des Nachprüfungsantrags und Kostenentscheidung:Durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist sowohl das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren als auch das Beschwerdeverfahren erledigt, so dass insoweit nur noch über die Kosten beider Verfahren zu entscheiden ist. 1) Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, unter Einschluss der Gerichtskosten (vgl. BGH NZBau 2011, 175), ist nach den §§ 120 Abs. 2, 78 GWB nach Billigkeit zu entscheiden. Im Hinblick darauf, dass der Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer weitgehend erfolgreich war und die Rücknahme des Nachprüfungsantrages aufgrund eines zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin abgeschlossenen außergerichtlichen Vergleiches erfolgte, besteht keine Veranlassung, der Antragstellerin bereits deshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, weil sie sich durch die Rücknahme selbst in die Position der unterliegenden Partei begeben hätte. Entsprechend einer Erledigung des Beschwerdeverfahrens aus sonstigen Gründen - wie etwa bei einer Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabestelle - kommt es vielmehr grundsätzlich auf die Erfolgsaussichten der Beschwerde im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses an (vgl. Hardraht in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., 14. Los § 78 GWB Rdnr.10-13). Dabei ist jedoch nur eine summarische Prüfung vorzunehmen. Das Verfahren über die Kosten dient keiner abschließenden Klärung von Tatsachen- oder Rechtsfragen, sondern soll lediglich zu einer dem jeweiligen Sach- und Streitstand angemessenen Kostenverteilung führen. Erscheint danach der Verfahrensausgang offen, so sind die Kosten im Zweifel gegeneinander aufzuheben (Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 120 GWB, Rdnr. 66-68; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 128 GWB Rdnr. 75; Weber in: Schulte/Just, Kartellrecht, § 128 GWB Rdnr. 91; Bechtold, GWB, 7. Aufl., § 78 Rdnr. 8). Im Hinblick darauf, dass bereits die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages von einer Reihe ungeklärter Rechtsfragen abhing und eine Entscheidung über die Begründetheit eine vertiefte Auseinandersetzung mit den verschiedenen komplexen Vertragsgestaltungen erforderte, erschien es angemessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben. Aus denselben Gründen entsprach es nach Auffassung des Senates auch nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen einem der anderen Beteiligten aufzuerlegen.“

Kostenentscheidung - OLG Frankfurt Beschl. v. 27. Juli  2015  – 11 Verg 1/14 – VergabeR 2016, 136 -  Kostenerstattung -  Gebührenhöhe -  Ermessensspielraum -  Kosten der Partei -  Reisekosten -  Zeitversäumnis -  Verdienstausfall -  Erinnerung

Kostenentscheidung - OLG München, Beschl. v. 02.09.2015 - Verg 6/15 – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Personenbeförderung – Entscheidung über Kosten nach Billigkeitsgrundsätzen (Ermessen) – Erwecken des rechtlich unzutreffenden Eindrucks der (wegen fehlender Auftraggebereigenschaft nicht gegebenen) Zuständigkeit der Vergabekammer – Kostenteilung (1/3 zu 2/3) – Hinzuziehung eines Anwalts wegen schwieriger Frage öffentlicher Auftraggebereigenschaft nach § 98 GWB

Kraftfahrzeuge - Strauß, Katharina, Die Beschaffung von Fahrzeugen für den ÖPNV, VergabeR 2016, 23

Krankentransporte - EuGH, Urt. v. 28.1.2016 – C 50/14 – Krankentransporte – italienische Regelung für die Vergabe von Krankentransporten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung und unter Erstattung der aufgewandten Kosten an Freiwilligenorganisationen, die die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen und registriert sind – Zulässigkeit“ – Voraussetzungen der Direktvergabe auf „Freiwilligenorganisation“ – Leitsätze: „1. Die Art. 49 AEUV und 56 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die es – wie im Ausgangsverfahren – zulässt, dass die örtlichen Behörden die Erbringung von Krankentransportdiensten im Wege der Direktvergabe ohne jegliche Bekanntmachung an Freiwilligenorganisationen vergeben, soweit der rechtliche und vertragliche Rahmen, in dem diese Organisationen tätig sind, tatsächlich zu dem sozialen Zweck und zu den Zielen der Solidarität und der Haushaltseffizienz beiträgt. 2. Wenn ein Mitgliedstaat es den Behörden erlaubt, für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückzugreifen, ist eine Behörde, die mit derartigen Organisationen Übereinkünfte schließen will, nach dem Unionsrecht nicht verpflichtet, vorher die Angebote verschiedener Organisationen zu vergleichen. 3. Ein Mitgliedstaat, der es erlaubt, dass die Behörden für die Durchführung bestimmter Aufgaben unmittelbar auf Freiwilligenorganisationen zurückgreifen und dass diese Organisationen bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, muss für die Ausübung dieser Tätigkeiten Grenzen festlegen. Diese Grenzen müssen allerdings gewährleisten, dass die genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtheit der von diesen Organisationen ausgeübten Tätigkeiten geringfügig sind und deren freiwillige Tätigkeit unterstützen.

Kriminalität – EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Nichtabgabe einer Erklärung über die Annahme der in einem „Legalitätsprotokoll“ enthaltenen Klauseln – Ausschluss – Begriff der Erklärung – Gleichbehandlung –Transparenz – nationale Vorschriften zur Bekämpfung von Kriminalität kein Verstoß gegen Art. 45 RL 2004/18/EG – Schranke: Verhältnismäßigkeit – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – amtlicher Leitzsatz: Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben. - Verfahren unterhalb des Schwellenwerts – Art. 45 I 20104/18/EG: Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung - „21 Nach ... gefestigter Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass die Vergabe von Aufträgen, die in Anbetracht ihres Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien der Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gleichwohl den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags unterliegt, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Voraussetzung: grenzüberschreitendes Interesse – gewisses Ermessen der Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen zur Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08 ...  und die dort angeführte Rechtsprechung). – geeignete Maßnahme zur Bekämpfung von Infiltrationen der Kriminalität vor allem im Bereich öffentlicher Aufträge – „29 Eine solche Maßnahme darf jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08, ... Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). .... 35 Buchst. e des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls enthält jedoch eine Erklärung, nach der der Teilnehmer nicht von anderen Konkurrenten abhängig oder mit ihnen verbunden ist. 36 Wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch, dass der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die sich in einem solchen Verhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befinden, über das hinausgeht, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme bei Angeboten für denselben Auftrag von Unternehmen dar, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen oder miteinander verbunden sind. Er schließt damit für den Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen, und läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40). 37 Dieser Buchst. e enthält außerdem eine Erklärung, nach der der Teilnehmer keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat oder schließen wird. Eine solche Erklärung geht dadurch, dass damit jede Vereinbarung zwischen den Beteiligten ausgeschlossen wird, und zwar auch solche, die nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, über das hinaus, was zur Wahrung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Aufträge erforderlich ist. Darin unterscheidet sie sich von der Erklärung nach Buchst. g des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls. 38 Daraus folgt, dass es gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. 39 Das Gleiche gilt für die Erklärung in Buchst. f des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls, nach der der Teilnehmer erklärt, keinen Subunternehmerauftrag an andere am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen zu vergeben und sich dessen bewusst zu sein, dass andernfalls diese Subunternehmerverträge nicht zugelassen werden. ..... 40 Darüber hinaus wäre es in Anbetracht des Ziels, dem Phänomen von Infiltrationen der organisierten Kriminalität vorzubeugen und es zu bekämpfen, gemäß den Buchst. b, c, g, h, und i des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen oder gegebenenfalls den Polizeikräften anzuzeigen, wenn ein anderes an der öffentlichen Ausschreibung beteiligtes Unternehmen auf den erfolgreichen Bieter Druck ausübt, damit dieser die Ausführung dieses Auftrags an das Unternehmen weitervergibt. .....  Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.“

Kündigung – Eignung - Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Beteiligung von gekündigten Auftragnehmern  an der Vergabe, Vergabe News 2014, 146

 

Landesgesetze - Büdenbender, Martin, Die Tariftreue- und Vergabegesetze der Bundesländer - ein Überblick, Vergabe News 2014, 26

Landesvergabegesetz - Tegeler, Elke, Das neue Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetz, Vergaberecht 2015, 402

Legalitätsprotokoll - EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Nichtabgabe einer Erklärung über die Annahme der in einem „Legalitätsprotokoll“ enthaltenen Klauseln – Ausschluss – Begriff der Erklärung – Gleichbehandlung –Transparenz – nationale Vorschriften zur Bekämpfung von Kriminalität kein Verstoß gegen Art. 45 RL 2004/18/EG – Schranke: Verhältnismäßigkeit – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – amtlicher Leitzsatz: Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben. - Verfahren unterhalb des Schwellenwerts – Art. 45 I 20104/18/EG: Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung - „21 Nach ... gefestigter Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass die Vergabe von Aufträgen, die in Anbetracht ihres Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien der Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gleichwohl den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags unterliegt, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Voraussetzung: grenzüberschreitendes Interesse – gewisses Ermessen der Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen zur Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08 ...  und die dort angeführte Rechtsprechung). – geeignete Maßnahme zur Bekämpfung von Infiltrationen der Kriminalität vor allem im Bereich öffentlicher Aufträge – „29 Eine solche Maßnahme darf jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08, ... Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). .... 35 Buchst. e des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls enthält jedoch eine Erklärung, nach der der Teilnehmer nicht von anderen Konkurrenten abhängig oder mit ihnen verbunden ist. 36 Wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch, dass der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die sich in einem solchen Verhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befinden, über das hinausgeht, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme bei Angeboten für denselben Auftrag von Unternehmen dar, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen oder miteinander verbunden sind. Er schließt damit für den Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen, und läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40). 37 Dieser Buchst. e enthält außerdem eine Erklärung, nach der der Teilnehmer keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat oder schließen wird. Eine solche Erklärung geht dadurch, dass damit jede Vereinbarung zwischen den Beteiligten ausgeschlossen wird, und zwar auch solche, die nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, über das hinaus, was zur Wahrung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Aufträge erforderlich ist. Darin unterscheidet sie sich von der Erklärung nach Buchst. g des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls. 38 Daraus folgt, dass es gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. 39 Das Gleiche gilt für die Erklärung in Buchst. f des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls, nach der der Teilnehmer erklärt, keinen Subunternehmerauftrag an andere am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen zu vergeben und sich dessen bewusst zu sein, dass andernfalls diese Subunternehmerverträge nicht zugelassen werden. ..... 40 Darüber hinaus wäre es in Anbetracht des Ziels, dem Phänomen von Infiltrationen der organisierten Kriminalität vorzubeugen und es zu bekämpfen, gemäß den Buchst. b, c, g, h, und i des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen oder gegebenenfalls den Polizeikräften anzuzeigen, wenn ein anderes an der öffentlichen Ausschreibung beteiligtes Unternehmen auf den erfolgreichen Bieter Druck ausübt, damit dieser die Ausführung dieses Auftrags an das Unternehmen weitervergibt. .....  Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.“

Leistungsbeschreibung - Beckmann-Oehmen, Katrin,  Einstandswille für mehr Qualität?, Vergabe Navigator 2013, S. 16

Leistungsbeschreibung – Fuchs, Heiko, Großversagen der Auftraggeber?, NZBau 2014, 409

Leistungsbeschreibung - Noch, Rainer, Folgenreiche Festlegung, VergabeNavigator 2015, 31

Leistungsbeschreibung – produktscharf - Lisch, Karsten, Die produktbezogene Beschaffung von IT-Leistungen (CR 2013,  761

Leistungsbeschreibung - VK Bund, 23.09.2015 - VK 2-89/15 – nicht eindeutige Leistungsbeschreibung Unzulässigkeit des Ausschlusses von Angeboten

Leistungsbeschreibung - VK Bund, Beschl. v. 23.09.2015 - VK 2 - 89/15 – Bauaufzüge – unklare Leistungsbeschreibung – Leistungsvorbehalte - unberechtigter Ausschluss - Zurückversetzung in den Stand vor Versendung der Unterlagen – aus der Entscheidung: Kein Bieter hat sich auf diese Angabe „Transportbühne“ beschränkt, sondern vielmehr jedenfalls Hersteller und (technische) Bezeichnungen für den Bauaufzugstyp in die fragliche Zeile eingesetzt. Das objektivierte Verständnis der beteiligten Marktteilnehmer belegt somit, dass über die Angabe der Art des Bauaufzugs „Transportbühne“ hinaus offenbar weitere Angaben erforderlich waren. Diese Frage der Ag nach einer (weitergehenden) Fabrikats- bzw. Typangabe hat die ASt nicht durch die geforderte eine Angabe beantwortet; vielmehr hat sie in den Leistungspositionen „Bauaufzug“ zwei Hersteller- und Fabrikatsangaben gemacht und weicht somit von den Vorgaben ab. b) Ein Ausschluss der ASt gemäß § 16 EG Abs. 1 Nr. 1 lit. b) i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A kommt trotz der festgestellten Abweichung zu den Vorgaben nicht in Betracht. Denn Grundvoraussetzung eines jeden ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens ist das Vorliegen eindeutiger und widerspruchsfreier Vergabeunterlagen (§ 7 EG Abs. 1 VOB/A). An solchen mangelt es im vorliegenden Fall, weil ein wesentlicher Gesichtspunkt für die Bieter bei der im Streit befindlichen Vorgabe von der Antragsgegnerin – bewusst oder unbewusst – offengelassen wurde. Die Antragsgegnerin kann sich daher nicht auf den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin berufen, weil sie dessen unzureichende Festlegung durch die Offenheit der eigenen Vorgaben mitverursacht hat. Die Antragsgegnerin hatte zwar Vorgaben in Bezug auf die Maße der Bühne (ca. 1,45 x 3,30 m) gemacht, nicht jedoch definiert, ob dies von den Bietern als Querbühne oder Durchlader aufgefasst werden sollte.“

Leistungsbeschreibung - VK Lüneburg, Beschl. v. 07.10.2015 - VgK - 31/2015 – Ortsumfahrungen als Bauauftrag - Offenes Verfahren - 4 Losen - Varianten/Alternativangebote nicht zugelassen - Einziges Zuschlagskriterium:  niedrigster Preis – Funktionale Leistungsbeschreibung - §§ 7 IX EG VOB/A, 97 V GWB – aus der Entscheidung: „Die Änderung der Ausschreibungsbedingungen erfolgte weder in vergaberechtlich relevanter Weise intransparent, noch führte sie zu einer Diskriminierung der Bieter. Den Bietern wurde mit dem Wechsel zu einer teilfunktionalen Leistungsbeschreibung und der Übertragung bestimmter Planungsaufgaben auch kein für eine funktionale Ausschreibung ungewöhnliches Wagnis auferlegt; die Übertragung solcher Risiken ist der funktionalen Ausschreibung inhärent. Es gibt auch keinen Rechtssatz, der ein bestimmtes Maß der Risikoübertragung festlegt ... Die Dokumentation des Abwägungsprozesses zur Zweckmäßigkeit einer funktionalen Leistungsbeschreibung erachtet die Vergabekammer als ausreichend, zumal auch Gründe während des Nachprüfungsverfahren nachgeschoben wurden, was möglich ist ...  Es besteht im vorliegenden Fall auch kein Erfordernis, zur Vergleichbarkeit der Angebote neben dem Preis andere qualitative Wertungskriterien für den Zuschlag zu berücksichtigen. Der Antragsgegnerin kommt es allein auf die Erfüllung eines bestimmten Kriteriums an - nämlich, ob die geforderten Setzungen des Baugrundes innerhalb der vorgegeben Zeit erreicht werden oder nicht - und nicht mehr.“

Leistungsbeschreibung - VK Sachsen-Anhalt, 16.09.2015 - 3 VK LSA 62/15 - Verstoß gegen Gebot der produktneutralen Ausschreibung

Leistungsverzeichnis - VK Nordbayern, 23.06.2015 - 21.VK-3194-08/15 – Zulässigkeit der Streichung einer "überflüssigen" LV-Position nach Submission?

Libor - EuGH, Urt. v. 10.7.2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“ –

Lose - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015 - VII - Verg 5/15 - Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 130 Fachlosen – Offenes Verfahren – Bietergemeinschaft -  Konzernunternehmen – kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen wegen früherer Beteiligung in Bietergemeinschaft und nunmehriger Rüge – „Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 – VII – Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 – VII –Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 – VII – Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII –Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).“ – keine Beanstandung der Bildung der Bietergemeinschaft unter kartellrechtlichen Aspekten (ausführliche Darlegung) – „Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB)). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.“ – Kriterium der SortimentsbreiteLosaufteilung in vorgesehener Weise zulässig.

Lose – Theurer/Trutzel/Braun/Weber, Die Pflicht zur Losaufteilung: Von der Norm zur Praxis – Forschungsgutachten der Auftragsberatungsstellen in Deutschland, VergabeR 2014, 301

Lose – Willner, Hajo/Strohal, Stephan, Modulbau im Spannungsfeld von Leistungsbestimmungsrecht und Mittelstandsschutz, VergabeR 2014, 120

Lose - Ziekow, Jan: Das Gebot der vornehmlichen Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der  Vergabe öffentlicher Aufträge, GewArch 2013, 417

Lose - Ziekow, Jan: Das Gebot der vornehmlichen Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der  Vergabe öffentlicher Aufträge, GewArch 2013, 417

Losvorbehalt – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

 

Mängelhaftung - Dauner-Lieb, Barbara, Die geplante Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, NZBau 2015, 684

Manova - EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz. In der nationalen Rechtsprechung sieht das teils anders aus: - Nachweise – Nachfordern - Nachreichen – weiter bestehende Unklarheiten (OLG München - unzulässige Aufforderung zur Nachlieferung entsprechender Unterlagen durch Auftraggeber – Verweisung auf Umsätze der H.- Gruppe – Verweisung auf Umsätze Dritter: unzulässig – Abänderung eingereichter Nachweise nicht zulässig - Ausschluss wegen Nichterreichens des geforderten eigenen Mindestumsatzes – Vorlagebeschluss des OLG Celle gegen OLG Frankfurt/Main – Regelung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auch auf Erklärungen und Nachweise, die eine Vergabestelle erstmals nach Angebotsöffnung von den Bietern verlangt und die diese nicht vorlegen – siehe Nachweise

Manova - EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.

Medien - Dabringhausen, Gerhard: Missbrauchte Presserechte, Vergabe Navigator 2014, 5

Mehrfachbeteiligung - Kinsky, Harald, Mehrfachbeteiligung – Sisyphusarbeit des Auftraggebers bei der Prüfung  der Wettbewerbsbeeinflussung?, RPA 2014, 249

Mindestanforderungen - OLG Nürnberg, Beschl. v. 26.05.2015 - 1 U 1430/14 - „Abbruch der Industriebrache Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts, Geländeauffüllung“ – Nebenangebot – wirtschaftlichstes Angebot nach VOB/A - § 16 VOB/A – keine Bekanntmachung der  Zuschlagskriterien – Bieter mit Rang 1 erhält nicht den Zuschlag, sondern Zuschlag auf ein Nebenangebot eines anderen Bieters – auch Streit über Zulassung von Nebenangeboten – auch ohne Bekanntmachung der Zuschlagskriterien keine Pflicht zur Anwendung des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium – aus der Entscheidung: „2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen. a) Der Bundesgerichtshof hat zu der Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF entschieden, dass der Ausschreibende nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1999 – X ZR 30/89, NJW 2000, 661 unter II 2; vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). Nur bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). b) In einem Urteil vom 15. April 2008 hat der Bundesgerichtshof – allerdings nur in einem Hinweis für das künftige Verfahren und daher nicht tragend – hinsichtlich eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich ausgeführt, dass dann, wenn im Vergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt seien, für die Zuschlagsentscheidung der Angebotspreis maßgeblich sei. Der Preis sei ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in jedem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eigne, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblichkeit jeder Bieter immer dann rechnen müsse, wenn keine anderen Kriterien angegeben seien (BGH, Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 Rn. 20). Diese Entscheidung könnte so verstanden werden, dass der Auftraggeber auch bei der Unterschwellenvergabe Wertungskriterien angeben muss, wenn der Zuschlag nicht alleine nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll (so Opitz [wenn auch nicht zustimmend] in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 16 Rn. 310, Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 16 Rn. 785/2). Dagegen spricht aber, dass der Bundesgerichtshof diese Aussage erst getroffen hat, nachdem er festgestellt hatte, dass das strittige Wertungskriterium nicht unter einen in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF aufgeführten Gesichtspunkt subsumiert werden könne und es sich daher nicht um ein „von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium“ handle. Eine Einbeziehung des strittigen Kriteriums hätte daher nur erfolgen können, wenn dieses Kriterium in der Ausschreibung als zulässiges Wirtschaftlichkeitskriterium bestimmt worden wäre. Nur darauf beziehen sich die oben zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Randnummer 20. Der Entscheidung kann daher nicht entnommen werden, dass bei Nichtangabe von Wirtschaftlichkeitskriterien entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 16 VOB/A allein der Preis entscheidend ist und die anderen in § 16 VOB/A aufgeführten Wertungskriterien nicht zu berücksichtigen sind. Zudem kann bereits der Aussage, dass der Preis „maßgeblich“ sein soll, nicht entnommen werden, dass der Preis das allein entscheidende Kriterium ist. Vielmehr wird mit der Maßgeblichkeit ausgedrückt, welche Gewichtung dem Preiskriterium zukommen soll. c) Dass die Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich und im Unterschwellenbereich hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleichzusetzen sind, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. August 2011 (X ZR 55/10, NZBau 2012, 46 ff.) entschieden. Darin führt er hinsichtlich der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote aus (Rn. 10):Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendung der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet aus. Deren für das durchgeführte Vergabeverfahren einschlägigen Basisparagrafen verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Entsprechendes ist vielmehr lediglich seit der Ausgabe 2006 der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen für in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallende Vergabeverfahren vorgesehen (§ 25a Nr. 3 VOB/A 2006; § 16a Abs. 3 VOB/A 2009). Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt.“ Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten jedoch auch nicht zur Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Unterschwellenbereich. Auch hierzu gilt, dass eine analoge Anwendung der Vorschriften für den Oberschwellenbereich (§ 16 EG Abs. 7 VOB/A) nicht in Betracht kommt, weil es an einer ungewollten Regelungslücke fehlt.“ – Anmerkung: Dass der nach dem Preis erstrangige Bieter sich mit dem Hinweis nicht zufrieden gab, dass der Zuschlag auf ein wirtschaftlicheres Nebenangebot erteilt worden sei. Im Dunklen bleibt die „Dokumentation“, früher Vermerk. Aus welchen sachlichen Gründen der Zuschlag nicht an den Bieter mit Preisrang 1 erteilt wurde, ist auch nicht ersichtlich. Ein Blick in die Literatur zeigt ähnliche weitere Ausführungen: „Die Beschaffungsentscheidung ist nur darauf zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht; eine weitergehende Überprüfung ist mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht vereinbar.“ (Vavra in Ziekow/Völlink, 2. Aufl., 2013,VOB/A, § 16 Rn. 50, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 – Verg 3/12); auch Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., 2015, VOB/A, § 16, Rn 127, Transparenz, Gleichbehandlung, Vertretbarkeit der Wertung mit Beurteilungsspielraum, mit Hinweisen auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.7.2010 – VII Verg 22/10, sowie Beschl. v. 5.7.2010 – VII Verg 13/13. Der Wortlaut des § 16 VI Nr. 3 VOB/A spricht für die Auffassung von Vavra – ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren ist bei diesem Ausgangspunkt aber fraglich (vgl. 2 I Nr. 1 und 2 VOB/A). Das gilt auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsaspekts in Vergabeverfahren.

Mindestlohn – Erdmann, Stefan, Der Einfluss des Arbeitnehmerüberlassungs- und Mindestlohngesetzes  auf die Vergabe öffentlicher Aufträge, Vergabe News 2015, 42

Mindestlohn - EuGH, Urt. v. 12.2.2015 – C-396/13 – finnischer Mindestlohn für in Finnland tätige polnische Arbeitnehmer entgegen dem nach polnischem Recht geschlossenen Arbeitsvertrag – Begriff des „Mindestlohns“ – Bestandteil des Mindestlohns: Tagegeld (ja); Entschädigung für die tägliche Pendelzeit (ja); die Übernahme der Kosten für die Unterbringung dieser Arbeitnehmer(nein); Essensgutscheine (nein); Vergütung für die Dauer des bezahlten Mindestjahresurlaubs (ja) – Art. 56 AEUV und 57 AEUV – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3, 5 und 6 – Bei einem Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat Polen beschäftigte Arbeitnehmer, die zur Ausführung von Arbeiten in den Mitgliedstaat Finnland entsandt worden sind, haben Anspruch auf im Mitgliedstaat Finnland tarifvertraglich festgelegten Mindestlohn – Klagebefugnis einer Gewerkschaft, die ihren Sitz im Mitgliedstaat B hat – Vorschriften des Mitgliedstaats A, die eine Übertragung von Lohnforderungen an Dritte Nichtzahlung von Sozialbeiträgen –

Mindestlohn - EuGH, Urt. v. 12.2.2015 – C-396/13 – finnischer Mindestlohn für in Finnland tätige polnische Arbeitnehmer entgegen dem nach polnischem Recht geschlossenen Arbeitsvertrag – Begriff des „Mindestlohns“ – Bestandteil des Mindestlohns: Tagegeld (ja); Entschädigung für die tägliche Pendelzeit (ja); die Übernahme der Kosten für die Unterbringung dieser Arbeitnehmer(nein); Essensgutscheine (nein); Vergütung für die Dauer des bezahlten Mindestjahresurlaubs (ja) – Art. 56 AEUV und 57 AEUV – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3, 5 und 6 – Bei einem Unternehmen mit Sitz im Mitgliedstaat Polen beschäftigte Arbeitnehmer, die zur Ausführung von Arbeiten in den Mitgliedstaat Finnland entsandt worden sind, haben Anspruch auf im Mitgliedstaat Finnland tarifvertraglich festgelegten Mindestlohn – Klagebefugnis einer Gewerkschaft, die ihren Sitz im Mitgliedstaat B hat – Vorschriften des Mitgliedstaats A, die eine Übertragung von Lohnforderungen an Dritte Nichtzahlung von Sozialbeiträgen – EuGH, Urt. v. 10. Juli 2014 – C-358/12 – VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“ –

Mindestlohn - EuGH, Urt. v. 17.11.2015 – C-115/14 – Regio Post – Mindestlohnverpflichtung rechtens - Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3 Abs. 1 – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 26 – Öffentliche Aufträge – Postdienstleistungen – Regelung einer regionalen Einheit eines Mitgliedstaats, die Bietern und Nachunternehmern vorschreibt, sich zu verpflichten, den zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sind, eingesetzten Beschäftigten einen Mindestlohn zu zahlen

Mindestlohn - EuGH, Urt. v. 17.11.2015 – C-115/14 – Regio Post – Mindestlohnverpflichtung rechtens - Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3 Abs. 1 – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 26 – Öffentliche Aufträge – Postdienstleistungen – Regelung einer regionalen Einheit eines Mitgliedstaats, die Bietern und Nachunternehmern vorschreibt, sich zu verpflichten, den zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sind, eingesetzten Beschäftigten einen Mindestlohn zu zahlen

Mindestlohn - Germelmann, Claas Friedrich, Das Mindestlohngesetz des Bundes und seine Auswirkungen auf das Vergaberecht der Länder, NZBau 10/2015, 413-420

Mindestlohn - Noch, Rainer, Ausschlussgrund Lohndumping, Vergabe Navigator 2013, 31

Mindestlohn - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Oktober 2015 – VII-Verg 30/13 – VergabeR 2016, 44 m. Anm. v. Meißner - ÖPNV – Tariftreueerklärung - TVgG NRW - repräsentative Tarifverträge -Verfassungsmäßigkeit - vergaberechtliche Anknüpfungsnorm - zusätzliche Anforderungen - soziale Aspekte – Zuschlagskriterien – Nachunternehmer – Eignungsleihe – Direktvergabe

Mindestlohn - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2015 - VII - Verg 30/13 - "Busverkehrsleistungen im Linienbündel 69 Nacht-Express Paderborn" – Offenes Verfahren - §§ 4 II, 8 II, 21 I, II TVgG-NRW - Unter "sonstigen besonderen Bedingungen" in der Bekanntmachung: "Nach dem TVgG NRW müssen Bieter mit ihrem Angebot bestimmte Verpflichtungserklärungen abgeben. ... Diese Verpflichtungserklärungen sind im Einzelnen: 1. Der Bieter verpflichtet sich mit der Angebotsabgabe, seinen Beschäftigten (ohne auszubildende) bei der Ausführung der Leistung mindestens das in NRW für die Leistung im Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) ... (vgl. Anlage 1 zur RepTVVO) vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. 2. ... 3. Für den Fall der Ausführung übernommener Leistungen durch Nachunternehmer oder bei Beschäftigungen von entliehenen Arbeitskräften hat sich der Bieter im Falle der Angebotsabgabe zu verpflichten, auch von seinen Nachunternehmern und den Verleihern von Arbeitskräften eine Verpflichtungserklärung im vorstehenden Sinne abgeben zu lassen." – Wiederholung in den Vergabeunterlagen – amtliche Leitsätze: 1. § 1 RepTVVO NRW ist nichtig, soweit er im Sinn des § 4 Abs. 2 TVgG NRW für den Bereich des straßengebundenen Personennahverkehrs gemäß Anlage 1 (unter 1.) lediglich die Spartentarifverträge Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) für repräsentativ erklärt. 2. Das Beschwerdegericht hat inzident zu überprüfen, ob die RepTVVO NRW in Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage in § 4 Abs. 2 Satz 2, § 21 Abs. 1 und 2 TVgG NRW ergangen ist. 3. § 4 Abs. 2 und § 21 Abs. 1, 2 TVgG NRW ist dem Wortlaut nach nicht zu entnehmen, dass es auf einem sachlich und räumlich abgrenzbaren Markt des ÖPNV lediglich einen einzigen repräsentativen Tarifvertrag geben kann oder dass zwingend und in jedem Fall mehrere Tarifverträge für repräsentativ erklärt werden müssen. Doch hat der Verordnungsgeber mit dem TVgG NRW dazu angehalten werden sollen, sich mit der Frage, ob auf dem einschlägigen Markt auch mehrere Tarifverträge für repräsentativ zu erklären werden sind, eingehend auseinanderzusetzen. Dabei darf der Verordnungsgeber der Entscheidung ausschließlich gesicherte Erkenntnisse, mithin ermittelte, außer Streit stehende oder bewiesene Tatsachen zugrunde legen.

Mindestlohn - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2015 - VII-Verg 30/13 - Nichtigkeit der RepTVVO NRW − Busverkehrsleistungen Linienbündel 69 Nacht-Express Paderborn – NZBau 2016, 50

Mindestlohn - Pfannkuch, Benjamin, Landesrechtlicher vergabespezifischer und bundesweiter  Mindestlohn im Vergabeverfahren, VergabeR 5/2015, 631-641

Mindestlohn - Reidt, Olaf/Glahs, Heike, Tariftreue- und Mindestentgeltpflichten von Auftragnehmern und Nachunternehmern im Öffentlichen Personenverkehr – beispielhaft dargestellt  anhand des Niedersächsischen Tariftreue- und Vergabegesetzes, VergabeR 5/2015, 641-647

Mindestlohn - Schnieders, Ralf, EuGH „Bundesdruckerei“ – Vorbote neuen Ungemachs für die deutsche Tariftreuegesetzgebung?, Vergaberecht 2015, 136

Mittelstand – Eschenbruch, Klaus/Grüner, Johannes, BIM – Building Information Modeling – neue Anforderungen an das Bauvertragsrecht durch eine neue Planungstechnologie, NZBau 2014, 403

Mittelstand - Ziekow, Jan: Das Gebot der vornehmlichen Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der  Vergabe öffentlicher Aufträge, GewArch 2013, 417

Mittelwert – Noch, Rainer, Bessere Preiswertung trotz höheren Preises – darf das sein? Vergabe Navigator 2014, 29 – zu Vergabekammer Bund, Beschl. v. 21.11.2013 – VK 2-102/13- Vergabekammer Nordbayern, bsv 1.12.2010 – 21 VK-3194-38/10


Nachfordern – EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.

Nachfordern – Selbstbindung - EuGH, Urt. v. 6.11.2014 – C-42/13 – Cartiera dell’Adda - Papier- und Pappkarton-Entsorgung gegen höchsten Preis – Zulässigkeitsfragen - Ausschluss wegen Nichtvorlage einer mit dem Angebot geforderten Erklärung (keine rechtskräftige Verurteilung) – Selbstbindung und zwingender Ausschluss (wie EuGH-Urteil Manova, C‑336/12) – Bindung an das Verlangen auch bei Annahme einer Dienstleistungskonzession bei „grenzüberschreitendem Interesse“ nach den Grundregeln des AEU-Vertrags, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transparenz: Der Auftraggeber ist verpflichtet, „die von ihm selbst festgelegten Kriterien zu beachten, so dass dieser von einem Vergabeverfahren einen Wirtschaftsteilnehmer ausschließen muss, der ein Dokument oder eine Information, die nach den Ausschreibungsunterlagen unter Androhung des Ausschlusses bei Nichtvorlage beizubringen sind, nicht übermittelt hat.“ – Dem gemäß können fehlende Erklärungen nicht nachgefordert oder nachgebessert werden – der Ausschluss ist bei entsprechender Vorgabe in den Vergabeunterlagen (Selbstbindung) zwingend.

Nachfordern - VK Niedersachsen, 24.08.2015 - VgK-28/15 – fehlende Hersteller- und Typangaben – Unzulässigkeit der Nachforderung

Nachfordern - VK Nordbayern, Beschl. v. 29.10.2015 – 21. VK - 3194 - 35/15 – Gerüstbauarbeiten - Offenes Verfahren – Erklärungen – Urkalkulation – Nachforderung - § 16 I Nr. 3 EG VOB/A - Amtlicher Leitsatz: Bei der geforderten Urkalkulation handelt es sich um eine Erklärung im Sinne des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Es handelt sich um eine leistungsbezogene Erklärung des Bieters, die der Nachforderungspflicht unterliegt. Aus der Entscheidung: “Die Wertung des Angebots der Beigeladenen durch die Vergabestelle erfolgte rechtmäßig. Die Beigeladene hat die fehlende Urkalkulation rechtzeitig nachgereicht. a) § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A fordert von der Vergabestelle bei Fehlen von geforderten Erklärungen und Nachweisen, dass diese nachverlangt werden. Diese Regelung verpflichtet den Auftraggeber darauf hinzuwirken, dass ein Bieter seinen ersten Fehler korrigiert und so den Ausschluss seines Angebots vermeidet (Summa in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Auflage, 2013, § 16 VOB/A Rn 170). Die Nachforderung steht nicht in seinem Ermessen. Ein Ausschluss eines Angebots hat nur dann zu erfolgen, wenn der Auftraggeber die fehlende Erklärung nachgefordert hat und der Bieter diese Erklärung nicht fristgerecht nachreicht (§ 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 VOB/A). Hierbei hat die Vergabestelle eine Nachreichfrist von sechs Kalendertagen zu setzen (§ 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A). Die Beigeladene hat es versäumt die geforderte Urkalkulation mit dem Angebot vor Ende der Angebotsfrist abzugeben. Diese führt jedoch vorliegend nicht zum Ausschluss ihres Angebots. b) Bei der geforderten Urkalkulation handelt es sich um eine Erklärung im Sinne des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Es handelt sich um eine leistungsbezogene Erklärung des Bieters, die der Nachforderungspflicht unterliegt (Summa in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, 4. Auflage, 2013, § 16 VOB/A Rn 178). Es liegt insbesondere bei einer nachgereichten Urkalkulation keine wettbewerbsrelevante Aufbesserung des Angebots der Beigeladenen vor. Die Urkalkulation ist weder Angebotsbestandteil noch Vertragsbestandteil. Sie dient vielmehr der Vereinbarung neuer Preise im Rahmen von Nachträgen. c) Zwar hat die VSt vorliegend keine ausdrückliche Nachforderung der Unterlagen durchgeführt und der BGl demgemäß auch keine Frist gesetzt. Dies ist jedoch vorliegend nicht relevant, da die BGl nach Erhalt der Information vom 14.08.2015, dass sie keine Urkalkulation eingereicht habe und daher nicht den Zuschlag erhalte, diese Urkalkulation am 20.08.2015 nachgereicht hat. Hiermit hat sie auch die Sechstagefrist des § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A eingehalten, so dass es auf die ausdrückliche Anforderung durch die Vergabestelle nicht mehr ankommt.“

Nachfordern - VK Sachsen-Anhalt, 16.05.2013 - 2 VK LSA 2/13 – Nachforderung: keine Nachforderung Inhaltlich unrichtiger Erklärungen

Nachfordern - VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 03.06.2015 - 3 VK LSA 24/15 - Angaben zu Nachunternehmerleistungen können nicht nachgeholt werden, ZFBR 2016, 104

Nachfordern - VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 20.05.2015 - 2 VK LSA 2/15 -  Fehlende Einzelangaben können nachgefordert werden, ZFBR 2016, 103

Nachfordern – Völlink, Klaus, Die Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen – eine Zwischenbilanz fünf Jahre nach ihrer Einführung, VergabeR 2015, 355

Nachforderung - Gölles, Hans/ Makarius, Ingrid/ Lassner, Nina, Mängel beim Ausfüllen von Bieterlücken – wann sind sie behebbar, wann unbehebbar?, RPA 2014, 316

Nachforderung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII-Verg 35/15 -  Nachforderung nur bei mit Angebot vorzulegenden Nachweisen − BAB 30 Autobahnknoten L. – NZBau 2016, 61

Nachforderung - Völlink, Uwe-Carsten, Die Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen — eine Zwischenbilanz fünf Jahre nach ihrer Einführung, Vergaberecht 2015, 355

Nachhaltigkeit - Krämer, Martin: Nachhaltig unsicher (Vergabe Navigator 1/2014, S. 13-14)

Nachprüfungsverfahren – Anerkenntnis - OLG Frankfurt, 04.08.2015 - 11 Verg 4/15 -  Folgen eines „Anerkenntnisses“ im Nachprüfungsverfahren, ZFBR, 2016, 103

Nachtrag - BGH, Urt. v. 22.01.2015 - VII ZR 353/12 - Nachtrag beim Bau der W.-Brücke - §§ 133, § 157 BGB, 1 Nr. 3 VOB/B – Vertragsänderung – funktionale Leistungsbeschreibung – amtlicher Leitsatz: Haben die Parteien eines Bauvertrags mit funktionaler Ausschreibung eine ergänzende Preisabsprache zu einem bestimmten Montagevorgang getroffen, liegt hierin nicht ohne Weiteres eine abändernde Vereinbarung oder eine Anordnung des Auftraggebers über die Art der Ausführung. – ausgefallene Einzelfallentscheidung

Nachunternehmer – Ausschluss – EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.

Nachunternehmer - VK Sachsen, 28.08.2015 - 1/SVK/020-15 -  Nachunternehmer-Verzeichnis vorzulegen - auch Sub-Sub-Unternehmer sind aufzuführen, ZFBR 2016, 104

Nachunternehmer - VK Sachsen-Anhalt, 24.02.2014 - 3 VK LSA 2/14 – Ausschluss: fehlende Angabe zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz

Nachunternehmerverträge - Keršytė, Karolina, New Subcontracting Regulation for Construction Contracts and its Impact on the Freedom of Movement and Competition, EPPPL 2015, 50

Nachweise - EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-336/12 – Manova – Grenzen der Zulässigkeit von Nachforderungen (Bilanzvorlage) – Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot - Prüfungsfolge: – 1. Verhandlungsverbot - 2. Verbot der Änderung des Angebots – 3. unzulässiges Verlangen von Erläuterungen bei „ungenauem“ oder von technischen Spezifikationen abweichendem Angebot – 4. Zulässigkeit der Ergänzung oder Berichtigung wegen offensichtlich gebotener bloßer Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler unter den Voraussetzungen: 3.1. Erläuterung des Angebots erst nach Kenntnis aller Angebote – 3.2. Verlangen der Erklärung an alle Bieter in gleicher Weise „in derselben Situation – 3.3. Erstrecken der Erläuterung auf alle Punkte des Angebots – 3.4. Ergebnis der Erläuterung kein neues Angebot „in Wirklichkeit“ – 3.5. Ermessensausübung gleich und fair und ohne „Eindruck“ der ungerechtfertigten Benachteiligung“ oder „Begünstigung“ – Ausnahme immer bei „Selbstbindung“ durch Vorgabe des Vorlagezeitpunkts (mit Angebot) – Entscheidung im Einzelfall: Vorlage bereits vor Ablauf der Angebotsfrist bereits vorliegender und veröffentlichter Bilanz.

Nachweise – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Nachweise – Völlink, Klaus, Die Nachforderung von Nachweisen und Erklärungen – eine Zwischenbilanz fünf Jahre nach ihrer Einführung, VergabeR 2015, 355

Nebenangebot - Conrad, Sebastian, Alte und neue Fragen zu Nebenangeboten, ZfBR 2014, 342

Nebenangebot – niedrigster Preis – OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15 – Brücke über BAB 92 II - VOB/A – Rüge – Erkennbarkeit des Verstoßes – Unzulässigkeit alternativer Wahlposition - Gesamtauftrag – keine Zulassung von Nebenangeboten - Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“: „Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, dem eventuellen Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich sowie preislich günstigeren Grund- und Wahlpositionen.“ - Übergangskonstruktion nur von dem Produkt X ohne Nennung des Herstellers – „Zugleich hat der Antragsgegner mit den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 als Alternative zu Position 1.19.160 eine andere Übergangskonstruktion bzw. eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche für die Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Bei den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 ist vermerkt „(nur EP)“. - Rüge der Unzulässigkeit der alternativen Alternativposition – Erkennbarkeit eines Verstoßes für den Bewerber: Dabei ist zu fragen, ob der Bieter mit der zumutbaren üblichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung zu beziehen. Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13). .... zutreffend ...., dass klar erkennbar war, dass der Antragsgegner eine Grund- und eine Alternativposition zu dieser ausgeschrieben hat. .... unstreitig ..., dass die Antragstellerin (Bieter) sich an vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit beteiligt und mindestens einmal den Zuschlag erhalten hat. Dieser Umstand ist aber ohne Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht erkennen musste, dass die Ausschreibung Vergabevorschriften zuwiderlaufen könne. In diesem Zusammenhang kehren sich die Argumente, welche der Antragsgegner vorbringt, gegen ihn selbst: Gerade wenn er solche Ausschreibungen wiederholt vorgenommen und sich dabei an dem Vergabehandbuch für Bayern orientiert hat, brauchte auch eine erfahrene Bieterin nicht ohne rechtskundigen Beistand auf den Gedanken zu kommen, das Vorgehen des Antragsgegners sei (ständig) vergabewidrig. Hinzu kommt, dass die rechtliche Problematik tatsächlich nicht ohne weiteres zu erkennen war, sondern juristisches Spezialwissen voraussetzt. ..... OLG Düsseldorf vom 13. 4.2011, Verg 58/10 ....  Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen. ..... 2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig. a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10. Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, Vk2-53/12 IBR 2013, 43. All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt. b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvarianten anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte. c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich auf Grund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren. d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik auf Grund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen. Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.“

Nebenangebot - OLG Nürnberg, Beschl. v. 26.05.2015 - 1 U 1430/14 - „Abbruch der Industriebrache Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts, Geländeauffüllung“ – Nebenangebot – wirtschaftlichstes Angebot nach VOB/A - § 16 VOB/A – keine Bekanntmachung der  Zuschlagskriterien – Bieter mit Rang 1 erhält nicht den Zuschlag, sondern Zuschlag auf ein Nebenangebot eines anderen Bieters – auch Streit über Zulassung von Nebenangeboten – auch ohne Bekanntmachung der Zuschlagskriterien keine Pflicht zur Anwendung des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium – aus der Entscheidung: „2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen. a) Der Bundesgerichtshof hat zu der Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF entschieden, dass der Ausschreibende nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1999 – X ZR 30/89, NJW 2000, 661 unter II 2; vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). Nur bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). b) In einem Urteil vom 15. April 2008 hat der Bundesgerichtshof – allerdings nur in einem Hinweis für das künftige Verfahren und daher nicht tragend – hinsichtlich eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich ausgeführt, dass dann, wenn im Vergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt seien, für die Zuschlagsentscheidung der Angebotspreis maßgeblich sei. Der Preis sei ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in jedem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eigne, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblichkeit jeder Bieter immer dann rechnen müsse, wenn keine anderen Kriterien angegeben seien (BGH, Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 Rn. 20). Diese Entscheidung könnte so verstanden werden, dass der Auftraggeber auch bei der Unterschwellenvergabe Wertungskriterien angeben muss, wenn der Zuschlag nicht alleine nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll (so Opitz [wenn auch nicht zustimmend] in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 16 Rn. 310, Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 16 Rn. 785/2). Dagegen spricht aber, dass der Bundesgerichtshof diese Aussage erst getroffen hat, nachdem er festgestellt hatte, dass das strittige Wertungskriterium nicht unter einen in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF aufgeführten Gesichtspunkt subsumiert werden könne und es sich daher nicht um ein „von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium“ handle. Eine Einbeziehung des strittigen Kriteriums hätte daher nur erfolgen können, wenn dieses Kriterium in der Ausschreibung als zulässiges Wirtschaftlichkeitskriterium bestimmt worden wäre. Nur darauf beziehen sich die oben zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Randnummer 20. Der Entscheidung kann daher nicht entnommen werden, dass bei Nichtangabe von Wirtschaftlichkeitskriterien entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 16 VOB/A allein der Preis entscheidend ist und die anderen in § 16 VOB/A aufgeführten Wertungskriterien nicht zu berücksichtigen sind. Zudem kann bereits der Aussage, dass der Preis „maßgeblich“ sein soll, nicht entnommen werden, dass der Preis das allein entscheidende Kriterium ist. Vielmehr wird mit der Maßgeblichkeit ausgedrückt, welche Gewichtung dem Preiskriterium zukommen soll. c) Dass die Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich und im Unterschwellenbereich hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleichzusetzen sind, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. August 2011 (X ZR 55/10, NZBau 2012, 46 ff.) entschieden. Darin führt er hinsichtlich der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote aus (Rn. 10):Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendung der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet aus. Deren für das durchgeführte Vergabeverfahren einschlägigen Basisparagrafen verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Entsprechendes ist vielmehr lediglich seit der Ausgabe 2006 der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen für in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallende Vergabeverfahren vorgesehen (§ 25a Nr. 3 VOB/A 2006; § 16a Abs. 3 VOB/A 2009). Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt.“ Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten jedoch auch nicht zur Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Unterschwellenbereich. Auch hierzu gilt, dass eine analoge Anwendung der Vorschriften für den Oberschwellenbereich (§ 16 EG Abs. 7 VOB/A) nicht in Betracht kommt, weil es an einer ungewollten Regelungslücke fehlt.“ – Anmerkung: Dass der nach dem Preis erstrangige Bieter sich mit dem Hinweis nicht zufrieden gab, dass der Zuschlag auf ein wirtschaftlicheres Nebenangebot erteilt worden sei. Im Dunklen bleibt die „Dokumentation“, früher Vermerk. Aus welchen sachlichen Gründen der Zuschlag nicht an den Bieter mit Preisrang 1 erteilt wurde, ist auch nicht ersichtlich. Ein Blick in die Literatur zeigt ähnliche weitere Ausführungen: „Die Beschaffungsentscheidung ist nur darauf zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht; eine weitergehende Überprüfung ist mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht vereinbar.“ (Vavra in Ziekow/Völlink, 2. Aufl., 2013,VOB/A, § 16 Rn. 50, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 – Verg 3/12); auch Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., 2015, VOB/A, § 16, Rn 127, Transparenz, Gleichbehandlung, Vertretbarkeit der Wertung mit Beurteilungsspielraum, mit Hinweisen auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.7.2010 – VII Verg 22/10, sowie Beschl. v. 5.7.2010 – VII Verg 13/13. Der Wortlaut des § 16 VI Nr. 3 VOB/A spricht für die Auffassung von Vavra – ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren ist bei diesem Ausgangspunkt aber fraglich (vgl. 2 I Nr. 1 und 2 VOB/A). Das gilt auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsaspekts in Vergabeverfahren.

Nebenangebot - VK Nordbayern, 11.6.2014 – 21. VK – 3194-12/14 - Veränderung der vorgegebenen Bauzeit als Nebenangebot

Nebenangebot - VK Nordbayern, 20.06.2013 - 21.VK-3194-26/13 – fehlende Mindestanforderungen – Ausschluss der Nebenangebote

Nebenangebot - VK Sachsen-Anhalt, 10.09.2013 - 3 VK LSA 37/13 – Nebenangebot: Keine Rechtsverletzung durch Nichtbeachtung

Nebenangebot - VK Thüringen, 06.06.2013 - 250-4002-3584/2013-E-005-G - Preis einziges Zuschlagskriterium: Keine Wertung von Nebenangeboten!

Nebenangebote - Kirch, Thomas; Weg mit alten Zöpfen: Die Wertung von Nebenangeboten, NZBau 2014, 212

Nebenangebote - Leinemann, Eva-Dorothee/Kirch, Thomas, Neues zur Wertung von Nebenangeboten, Vergabe News 2014, 38

Nebenangebote - VK Bund, 17.09.2014 - VK 1-72/14 - Wertung von Nebenangeboten nicht ohne Änderungsbekanntmachung!

Neuvergabe - Bayreuther, Frank, Betriebs-/Beschäftigtenübergang und Tariftreueverlangen nach Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags im ÖPNV, NZA 2014, 1171

Niederlassungsfreiheit - Gabriel, Marc/Voll, Maximilian, Das Ende der Inländerdiskriminierung im Vergabe(primär)recht, NZBau 2014, 155

Niedriger Preis - Noch, Rainer, Verluste sind nicht verboten, Vergabe Navigator 2015, 29-31,

Niedriger Preis – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Niedriger Preis – Städler, Michael, Der Umgang mit anfechtbaren Angeboten und Praxisfragen der dritten Wertungsstufe, NZBau 2014, 472

Niedriger Preis - VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 04.09.2015 - 1 VK 33/15 - Deckenversorgungseinheiten mit Gerätetragarmen - §§ 16 I, 13 I EG VOB/A - Zuschlagskriterium niedrigster Preis – Auslegung der Vergabeunterlagen – „Bei der Frage, wie ein Leistungsverzeichnis zu verstehen ist, darf ein Bieter nicht ohne Weiteres von der für ihn günstigen – vom Wortlaut möglicherweise noch abgedeckten – Auslegung ausgehen und unterstellen, dass dies gemeint sei (OLG Brandenburg v. 19.9.2003, Verg W 4/03, IBR 2003, 687 und Beschluss v. 4.3.2008, Verg W 3/08). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Antragsgegnerin das Wort „elektromagnetisch“ noch durch Unterstreichen hervorgehoben hat. Die Antragstellerin wäre deshalb verpflichtet gewesen, die Mehrdeutigkeit zu rügen, zumindest die nötige Klarstellung im Vorfeld der Ausschreibung herbeizuführen. Sie kann sich jetzt nicht mehr darauf berufen, dass sie das Leistungsverzeichnis dahingehend ausgelegt habe, dass auch eine elektropneumatische Bremse angeboten werden durfte.“ – Ausschluss wegen Abänderung

Niedriger Preis - VK Sachsen-Anhalt, 25.03.2015 - 3 VK LSA 8/15 – „ungewöhnliche niedriger Preis“: Ausschluss wegen unzureichender Mitwirkung bei der Preisaufklärung

Niedrigster Preis – OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15 – Brücke über BAB 92 II - VOB/A – Rüge – Erkennbarkeit des Verstoßes – Unzulässigkeit alternativer Wahlposition - Gesamtauftrag – keine Zulassung von Nebenangeboten - Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“: „Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, dem eventuellen Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich sowie preislich günstigeren Grund- und Wahlpositionen.“ - Übergangskonstruktion nur von dem Produkt X ohne Nennung des Herstellers – „Zugleich hat der Antragsgegner mit den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 als Alternative zu Position 1.19.160 eine andere Übergangskonstruktion bzw. eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche für die Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Bei den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 ist vermerkt „(nur EP)“. - Rüge der Unzulässigkeit der alternativen Alternativposition – Erkennbarkeit eines Verstoßes für den Bewerber: Dabei ist zu fragen, ob der Bieter mit der zumutbaren üblichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung zu beziehen. Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13). .... zutreffend ...., dass klar erkennbar war, dass der Antragsgegner eine Grund- und eine Alternativposition zu dieser ausgeschrieben hat. .... unstreitig ..., dass die Antragstellerin (Bieter) sich an vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit beteiligt und mindestens einmal den Zuschlag erhalten hat. Dieser Umstand ist aber ohne Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht erkennen musste, dass die Ausschreibung Vergabevorschriften zuwiderlaufen könne. In diesem Zusammenhang kehren sich die Argumente, welche der Antragsgegner vorbringt, gegen ihn selbst: Gerade wenn er solche Ausschreibungen wiederholt vorgenommen und sich dabei an dem Vergabehandbuch für Bayern orientiert hat, brauchte auch eine erfahrene Bieterin nicht ohne rechtskundigen Beistand auf den Gedanken zu kommen, das Vorgehen des Antragsgegners sei (ständig) vergabewidrig. Hinzu kommt, dass die rechtliche Problematik tatsächlich nicht ohne weiteres zu erkennen war, sondern juristisches Spezialwissen voraussetzt. ..... OLG Düsseldorf vom 13. 4.2011, Verg 58/10 ....  Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen. ..... 2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig. a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10. Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, Vk2-53/12 IBR 2013, 43. All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt. b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvarianten anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte. c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich auf Grund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren. d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik auf Grund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen. Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.“

No-Spy-Erklärung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. ..... 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

No-spy-Erlass - Münch, Mark, Der No-Spy-Erlass der Bundesregierung,  ZfBR 2015, 241


Offensichtlicher Eintragungsfehler - Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht - offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

offensichtlicher Eintragungsfehler – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Öffentlicher Auftrag – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Öffentlicher Auftrag – OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.11.2015 - 11 Verg 8/15 – ÖPNV – Direktvergabe – „Beginn des Verfahrens“ – Bekanntmachung der Direktvergabeabsicht – Konzession oder Auftragsvergabe – fehlende Transparenz und Dokumentation (Vertrag bzw. Vertragsentwürfe fehlen) – „kleine und mittlere Unternehmen“ und Konzernzugehörigkeit – Untersagung der Direktvergabe – vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 06.08.2015 - 11 Verg 7/15 und 11 Verg 8/15 – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Verlängerung der ausschiebenden Wirkung

Öffentlicher Auftraggeber - Hausmann, Friedrich Ludwig/Queisner, Georg, Autonomie trotz mittelbarer staatlicher  Finanzierung? VergabeR 2014, 1

Öffentlicher Auftraggeber - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.07.2015 - VII-Verg 11/15 - Ausschreibungspflicht nicht öffentlicher Auftraggeber – Behindertenwerkstatt – NZBau 2016, 55

ÖPNV – Bayreuther, Frank, Betriebs-/Beschäftigtenübergang und Tariftreueverlangen nach Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags im ÖPNV, NZA 2014, 1171

ÖPNV – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2015 - VII - Verg 30/13 - "Busverkehrsleistungen im Linienbündel 69 Nacht-Express Paderborn" – Offenes Verfahren - §§ 4 II, 8 II, 21 I, II TVgG-NRW - Unter "sonstigen besonderen Bedingungen" in der Bekanntmachung: "Nach dem TVgG NRW müssen Bieter mit ihrem Angebot bestimmte Verpflichtungserklärungen abgeben. ... Diese Verpflichtungserklärungen sind im Einzelnen: 1. Der Bieter verpflichtet sich mit der Angebotsabgabe, seinen Beschäftigten (ohne auszubildende) bei der Ausführung der Leistung mindestens das in NRW für die Leistung im Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) ... (vgl. Anlage 1 zur RepTVVO) vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. 2. ... 3. Für den Fall der Ausführung übernommener Leistungen durch Nachunternehmer oder bei Beschäftigungen von entliehenen Arbeitskräften hat sich der Bieter im Falle der Angebotsabgabe zu verpflichten, auch von seinen Nachunternehmern und den Verleihern von Arbeitskräften eine Verpflichtungserklärung im vorstehenden Sinne abgeben zu lassen." – Wiederholung in den Vergabeunterlagen – amtliche Leitsätze: 1. § 1 RepTVVO NRW ist nichtig, soweit er im Sinn des § 4 Abs. 2 TVgG NRW für den Bereich des straßengebundenen Personennahverkehrs gemäß Anlage 1 (unter 1.) lediglich die Spartentarifverträge Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) für repräsentativ erklärt. 2. Das Beschwerdegericht hat inzident zu überprüfen, ob die RepTVVO NRW in Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage in § 4 Abs. 2 Satz 2, § 21 Abs. 1 und 2 TVgG NRW ergangen ist. 3. § 4 Abs. 2 und § 21 Abs. 1, 2 TVgG NRW ist dem Wortlaut nach nicht zu entnehmen, dass es auf einem sachlich und räumlich abgrenzbaren Markt des ÖPNV lediglich einen einzigen repräsentativen Tarifvertrag geben kann oder dass zwingend und in jedem Fall mehrere Tarifverträge für repräsentativ erklärt werden müssen. Doch hat der Verordnungsgeber mit dem TVgG NRW dazu angehalten werden sollen, sich mit der Frage, ob auf dem einschlägigen Markt auch mehrere Tarifverträge für repräsentativ zu erklären werden sind, eingehend auseinanderzusetzen. Dabei darf der Verordnungsgeber der Entscheidung ausschließlich gesicherte Erkenntnisse, mithin ermittelte, außer Streit stehende oder bewiesene Tatsachen zugrunde legen.

ÖPNV - OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 10.11.2015 - 11 Verg 8/15 – ÖPNV – Direktvergabe – „Beginn des Verfahrens“ – Bekanntmachung der Direktvergabeabsicht – Konzession oder Auftragsvergabe – fehlende Transparenz und Dokumentation (Vertrag bzw. Vertragsentwürfe fehlen) – „kleine und mittlere Unternehmen“ und Konzernzugehörigkeit – Untersagung der Direktvergabe – vgl. auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 06.08.2015 - 11 Verg 7/15 und 11 Verg 8/15 – fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Verlängerung der ausschiebenden Wirkung

ÖPNV - OLG Frankfurt Beschl. v. 6. August 2015  – 11 Verg 7/15 VergabeR 2016, 133 -  ÖPNV -  Direktvergabe -  Bekanntmachung -  Verlängerung der aufschiebenden Wirkung -   Rechtsschutzbedürfnis -  Möglichkeit der Zuschlagsentscheidung -  Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

ÖPNV - Strauß, Katharina, Die Beschaffung von Fahrzeugen für den ÖPNV, VergabeR 2016, 23

ÖPNV - Wagner-Cardenal, Kersten/Dierkes, Jan-Michael, Die Direktvergabe von öffentlichen  Personenverkehrsdiensten , NZBau 2014, 738

Option – OLG Dresden, Beschl. v. 07.07.2015 - Verg 3/15 – Erweiterung der Aufnahmekapazitäten des Betriebs einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in L. - §§ 99, 97 V GWB – Option – vergabepflichtige Vertragsänderung – Interimsvergabe - Unterbringungskapazität von bis zu 350 Plätzen = wesentliche Änderung des ursprünglich vorgesehenen Leistungsumfangs – Erforderlichkeit einer neuen Vergabe – keine Deckung der Vergabe durch Optionsklausel in früherem Vertrag: „Demgegenüber muss grundsätzlich bereits die ursprüngliche Ausschreibung eindeutig erkennen lassen, unter welchen Umständen der abzuschließende Vertrag wann und wie geändert werden kann; damit sind dem Umfang nach theoretisch unbegrenzte Ausweitungen der Leistungsmenge, zumal bei unbekanntem Leistungsort, kein tauglicher Gegenstand von Erweiterungsklauseln, auf die zur Rechtfertigung einer späteren Auftragsvergabe ohne wettbewerbliches Verfahren zurückgegriffen werden könnte. Stellt sich aber damit eine Beschaffung von Leistungen, wie hier in L., als wesentliche Änderung des Gegenstands eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer heraus, so ist diese Beschaffung, ungeachtet einer vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Leistungsausweitung, als Neuvergabe anzusehen, erfordert mithin auch und gerade verfahrensrechtlich die Einhaltung der vergaberechtlichen Auswahlvorschriften. Dem Senat steht durchaus vor Augen, dass dies den Antragsgegner, bei unkalkulierbaren Schwankungen von Asylbewerber- und Flüchtlingszahlen, vor zusätzliche Herausforderungen stellt. Dem kann, worauf auch die Vergabekammer bereits hingewiesen hat, für gewisse Übergangszeiträume durch die Interimsvergabe von Leistungen Rechnung getragen werden. Die langfristige Leistungsbeschaffung über etliche Jahre hinweg durch Einschaltung privater Betreiber von zusätzlichen Unterbringungsstandorten mit nennenswerten Unterbringungskapazitäten ist aber ohne ein geordnetes Vergabeverfahren rechtlich nicht statthaft. Insbesondere lässt sich der gesetzlich geforderte Bieterwettbewerb für umfangreiche Kapazitätsausweitungen an bisher nicht betroffenen Standorten nicht durch eine Optionsklausel der hier in Rede stehenden Art ausschalten.

Ortsbesichtigung – Sammeltermine? – Noch, Rainer, Ich sehe was, was Du siehst – im Check: Die Zulässigkeit von Ortsterminen mit allen Bietern, Navigator 2014, 30


Planung - OLG München, Urt. v. 21.07.2015, 9 U 1676/13 Bau - Objektplanung für Erweiterung eines sonderpädagogischen Förderzentrums – Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung – erfolglose Klage auf Vergütung angeblicher Architektenleistungen nach § 20 III VOF - Zuschlagskriterien und deren Gewichtung u.a.: jeweils 15% der zu erreichenden Punkte die Anfertigung von (vgl. Anlage K 3): Ideenskizze zur Variante 1 und Ideenskizze zur Variante 2 – „Basierend auf den in Anlage 1 beigefügten Informationen sind Ideenskizzen (gerne auch Handskizzen) für die Planungsvariante anzufertigen: Folgende Ideenskizzen sollten im Rahmen der Power-Point-Präsentation dargestellt werden: - Städtebauliche Ideenskizze (M: 1:500 oder 1: 1000), Darstellung der Lage der neu zu errichtenden Baukörper in Bezug auf die Bestandsbebauung), - Isometrische Darstellung der einzelnen Baukörper, - Schematische Darstellung der vorgesehenen Bauphasen (…)“ – Präsentation der Klägerin (Architektenbietergemeinschaft): geforderte Ideenskizzen zu zwei Lösungsvarianten – der öffentliche Auftraggeber hatte zu Beginn des Verfahrens Der Beklagte hatte eingangs des Verhandlungsverfahrens mitgeteilt, „dass er lediglich eine Aufwandsentschädigung zu bezahlen gedenke, in Höhe von 1500 €.“ - Die Klagepartei (Bieter)  berechnete in der Folgezeit 46361,18 € an Honorar und stellte diese dem Beklagten in Rechnung. Die Klage wurde in 1. Und 2. Instanz abgewiesen – amtlicher Leitsatz: Eine Vergütung nach § 20 Abs. 3 VOF kann ein Bieter nur verlangen, wenn der Auftraggeber ihn ausdrücklich zur Erstellung eines Lösungsvorschlages aufgefordert hat. Ein solches Verlangen muss eindeutig sein und einen rechtsverbindlichen Charakter haben. Ergeben sich für den Bieter Zweifel, ob die abzugebende Bieterleistung bereits als Lösungsvorschlag zu qualifizieren ist, sind Zweifel (vom Bewerber) mit dem Auftraggeber zu klären – vgl. hierzu OLG Koblenz, Urt. v. 20.12.2013 - 8 U 1341/12: Akquisitionskosten des Bewerbers: Den Entscheidungen ist zu folgen – immer ist Vorsicht bei der Gestaltung der Vergabeunterlagen geboten. Die Entscheidung des OLG München zeigt mit aller Deutlichkeit, wie schwierig die einschlägigen Rechtsfragen werden, wenn nicht für eindeutige Klarheit gesorgt wird.

PPP - Burnett, Michael, The New Rules for Competitive Dialogue and the Competitive Procedure with Negotiation in Directive 2014/24 – What Might They Mean for PPP?, EPPPL 2015, 62-70,

PPP - Dragos, Dacian/Vornicu, Roxana, Public Procurement below Thresholds in the European Union, EPPPL 3/2015, 187-205

PPP - Kitsos, John, Privatisation and Public Private Partnerships, Defining the Legal Boundaries  from an International Perspective, EPPPL 2015, 17

PPP - Kitsos, John, Public Procurement - Meaning of ‘Public Works Contract’ – Scope of the Principle of ‘Res Judicata’ , EPPPL 3/2015, 207-212

PPP – OLG Hamm, Urt. v. 6.8.2015 - 7 U 130/12 – PPP-Projekt B – Teilnahme am Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – Entschädigung für Teilnahme nach § 20 VOB/A 2006 – unangemessene Festsetzung des Entschädigungsbetrags durch Auftraggeber nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 - Entschädigung Aufwendungsersatz ohne Gewinnanteil - voraussichtlicher durchschnittlicher Zeitaufwand für die geforderte Ausarbeitung und üblicherweise kalkulierte Personal- und Materialkosten - Festsetzung der Entschädigungshöhe unterliegt nur der Billigkeitskontrolle - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht – Ausübung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) - Überprüfung der Einhaltung der Ermessensgrenzen – Pflichtverletzung nur durch Ermessensüberschreitung – Einschaltung eines Sachverständigen: Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters 702.738,75 (netto) – ausführliches Gutachten etc. – festgesetzter Entschädigungsbetrag: 50.000 € - deutliches Unterschreitung des Ermessensspielraum – keine Präklusion wegen Verletzung der Rügepflicht (ausführliche Auseinandersetzung mit Rechtspr. Und Lit.) – Berücksichtigung durchschnittlicher Personalkosten - „Maßgeblich für die Bemessung des Schadensersatzanspruchs ist daher die untere Ermessensgrenze, bei welcher eine Festsetzung des Entschädigungsbetrags durch den Beklagten ex ante betrachtet als noch angemessen anzusehen gewesen wäre....  Ermessensspielraum des Beklagten in Höhe von 30% als angemessen erachtet. Ausgehend von den Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters in Höhe von 702.738,75 € beläuft sich daher die Ermessensuntergrenze und damit der zu erstattende Mindestschaden auf 491.917,12 €. Hiervon ist die erfolgte Zahlung in Höhe von 50.000 € abzuziehen, so dass die Klägerin von dem Beklagten noch Zahlung von 441.917,12 € verlangen kann.“ - keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus §§ 631, 632, 823 etc. BGB - Rechtsberatung nach Stundensätzen und nicht streitwertbezogen: „Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass die Stundensatzvergütung von vergaberechtlich spezialisierten Rechtsanwälten branchenüblich sei. Dies ist, da es um die Aufwendungen eines durchschnittlichen Bieters geht, der zutreffende Maßstab. 98 Ebenfalls zu Recht hat der Sachverständige den zu Grunde zu legenden Stundensatz mit 280 €/Std. und nicht – wie seitens des Beklagten behauptet – mit 220 €/Std bemessen. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass die durchschnittliche Bandbreite von Stundensätzen bei vergaberechtlich spezialisierten Kanzleien zwischen 250 € und 350 € pro Stunde liege. Im Hinblick auf die in dem vorliegenden komplexen Vergabeverfahren erforderliche Qualifizierung des Rechtsberatenden halte er einen Stundensatz von 280 € für angemessen. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an.“

PPP - ÖPP - Meyer, Christine, Die Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten , SächsVBl 2014, 249

PPP - Rodina, Anastasia/ Zverev, Alexei/ Zapatrina, Irina, Harmonisation of public-private  partnership legislation, regional and international context of the Model Law on Public-Private Partnerships for the CIS Countries, EPPPL 2015, 3

Preis – Bekanntmachung – OLG Nürnberg, Beschl. v. 26.05.2015 - 1 U 1430/14 - „Abbruch der Industriebrache Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts, Geländeauffüllung“ – Nebenangebot – wirtschaftlichstes Angebot nach VOB/A - § 16 VOB/A – keine Bekanntmachung der  Zuschlagskriterien – Bieter mit Rang 1 erhält nicht den Zuschlag, sondern Zuschlag auf ein Nebenangebot eines anderen Bieters – auch Streit über Zulassung von Nebenangeboten – auch ohne Bekanntmachung der Zuschlagskriterien keine Pflicht zur Anwendung des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium – aus der Entscheidung: „2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen. a) Der Bundesgerichtshof hat zu der Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF entschieden, dass der Ausschreibende nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1999 – X ZR 30/89, NJW 2000, 661 unter II 2; vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). Nur bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). b) In einem Urteil vom 15. April 2008 hat der Bundesgerichtshof – allerdings nur in einem Hinweis für das künftige Verfahren und daher nicht tragend – hinsichtlich eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich ausgeführt, dass dann, wenn im Vergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt seien, für die Zuschlagsentscheidung der Angebotspreis maßgeblich sei. Der Preis sei ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in jedem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eigne, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblichkeit jeder Bieter immer dann rechnen müsse, wenn keine anderen Kriterien angegeben seien (BGH, Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 Rn. 20). Diese Entscheidung könnte so verstanden werden, dass der Auftraggeber auch bei der Unterschwellenvergabe Wertungskriterien angeben muss, wenn der Zuschlag nicht alleine nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll (so Opitz [wenn auch nicht zustimmend] in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 16 Rn. 310, Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 16 Rn. 785/2). Dagegen spricht aber, dass der Bundesgerichtshof diese Aussage erst getroffen hat, nachdem er festgestellt hatte, dass das strittige Wertungskriterium nicht unter einen in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF aufgeführten Gesichtspunkt subsumiert werden könne und es sich daher nicht um ein „von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium“ handle. Eine Einbeziehung des strittigen Kriteriums hätte daher nur erfolgen können, wenn dieses Kriterium in der Ausschreibung als zulässiges Wirtschaftlichkeitskriterium bestimmt worden wäre. Nur darauf beziehen sich die oben zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Randnummer 20. Der Entscheidung kann daher nicht entnommen werden, dass bei Nichtangabe von Wirtschaftlichkeitskriterien entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 16 VOB/A allein der Preis entscheidend ist und die anderen in § 16 VOB/A aufgeführten Wertungskriterien nicht zu berücksichtigen sind. Zudem kann bereits der Aussage, dass der Preis „maßgeblich“ sein soll, nicht entnommen werden, dass der Preis das allein entscheidende Kriterium ist. Vielmehr wird mit der Maßgeblichkeit ausgedrückt, welche Gewichtung dem Preiskriterium zukommen soll. c) Dass die Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich und im Unterschwellenbereich hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleichzusetzen sind, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. August 2011 (X ZR 55/10, NZBau 2012, 46 ff.) entschieden. Darin führt er hinsichtlich der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote aus (Rn. 10):Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendung der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet aus. Deren für das durchgeführte Vergabeverfahren einschlägigen Basisparagrafen verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Entsprechendes ist vielmehr lediglich seit der Ausgabe 2006 der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen für in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallende Vergabeverfahren vorgesehen (§ 25a Nr. 3 VOB/A 2006; § 16a Abs. 3 VOB/A 2009). Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt.“ Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten jedoch auch nicht zur Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Unterschwellenbereich. Auch hierzu gilt, dass eine analoge Anwendung der Vorschriften für den Oberschwellenbereich (§ 16 EG Abs. 7 VOB/A) nicht in Betracht kommt, weil es an einer ungewollten Regelungslücke fehlt.“ – Anmerkung: Dass der nach dem Preis erstrangige Bieter sich mit dem Hinweis nicht zufrieden gab, dass der Zuschlag auf ein wirtschaftlicheres Nebenangebot erteilt worden sei. Im Dunklen bleibt die „Dokumentation“, früher Vermerk. Aus welchen sachlichen Gründen der Zuschlag nicht an den Bieter mit Preisrang 1 erteilt wurde, ist auch nicht ersichtlich. Ein Blick in die Literatur zeigt ähnliche weitere Ausführungen: „Die Beschaffungsentscheidung ist nur darauf zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht; eine weitergehende Überprüfung ist mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht vereinbar.“ (Vavra in Ziekow/Völlink, 2. Aufl., 2013,VOB/A, § 16 Rn. 50, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 – Verg 3/12); auch Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., 2015, VOB/A, § 16, Rn 127, Transparenz, Gleichbehandlung, Vertretbarkeit der Wertung mit Beurteilungsspielraum, mit Hinweisen auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.7.2010 – VII Verg 22/10, sowie Beschl. v. 5.7.2010 – VII Verg 13/13. Der Wortlaut des § 16 VI Nr. 3 VOB/A spricht für die Auffassung von Vavra – ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren ist bei diesem Ausgangspunkt aber fraglich (vgl. 2 I Nr. 1 und 2 VOB/A). Das gilt auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsaspekts in Vergabeverfahren.

Preis - Brackmann/Berger, Die Bewertung des Angebotspreises, VergabeR 2015, 313

Preis - Stoye/Plantiko, Der reine Preiswettbewerb — wann ist er sinnvoll, wann verboten?, Vergaberecht 2015, 309

Primärvergaberecht - Prieß, Hans-Joachim/Simonis, Matthias Simonis, Die künftige Relevanz des Primärvergabe- und Beihilfenrechts, NZBau 2015, 731

Private Unternehmen als Mitglieder – EuGH, Urt. v. 19.06.2014 - C - 574/12 – Centro Hospitalar – Such – Eurest – Anhang IB (Gastronomie) - Verpflegungsleistungen - Art. 1 RL 2004/18/EG – VKR – „Die „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“ als Voraussetzung für ein „In-House“-Geschäft, ist nicht gegeben, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen. 33 Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es für die Frage, ob die unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und folglich die Rechtsprechung des Gerichtshofs über die Ausnahme von „In-House“-Geschäften anzuwenden sind, unerheblich ist, dass es sich um einen Auftragnehmer in der Rechtsform einer privatrechtlichen Vereinigung handelt und er keine Gewinnerzielung anstrebt. Dies schließt nämlich nicht aus, dass die in Rede stehende beauftragte Einrichtung eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben kann (vgl. in diesem Sinne Urteile Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, Rn. 41, und CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807, Rn. 45). 34 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass sich im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Frage stellt, ob die sich aus dem Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) ergebende Rechtsprechung anwendbar ist, da der SUCH nicht die Rechtsform einer Gesellschaft hat und somit kein Gesellschaftskapital besitzt, und seine Mitglieder, die dem sozialen Sektor angehören, keine Unternehmen im Sinne der in dem genannten Urteil verwendeten Terminologie sind. 35 Hierzu ist festzustellen, dass die Ausnahme für „In-House“-Vergaben auf der Erwägung beruht, dass in diesen Fällen angenommen werden kann, dass der öffentliche Auftraggeber seine im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben mit seinen eigenen Mitteln erfüllt. 36 Einer der Gründe, die den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst haben, lag nicht in der Rechtsform der privatrechtlichen Einrichtungen, die an der beauftragten Einrichtung beteiligt waren, oder deren kommerziellem Zweck, sondern in dem Umstand, dass diese privatrechtlichen Einrichtungen Überlegungen folgten, die mit ihren privaten Interessen zusammenhängen, die anderer Art als die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele des öffentlichen Auftraggebers waren. Aus diesem Grund konnte der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer keine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49 und 50). 37 Zu dem von dem vorlegenden Gericht geltend gemachten Umstand, der SUCH sei eine gemeinnützige Einrichtung und bei den privatrechtlichen Mitgliedern, die ihm zum Zeitpunkt der Erteilung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags angehört hätten, habe es sich um privatrechtliche - ebenfalls gemeinnützige - Sozialträger gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass es den konkreten Umständen des Falles geschuldet ist, dass der Gerichtshof im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) auf Begriffe wie „Unternehmen“ oder „Gesellschaftskapital“ Bezug genommen hat, was jedoch nicht bedeutet, dass der Gerichtshof seine Schlussfolgerungen nur auf die Fälle beschränken wollte, in denen gewerbliche Unternehmen, die eine Gewinnerzielung anstreben, an einer beauftragten Einrichtung beteiligt sind. 38 Ein anderer Grund, der den Gerichtshof zu den Schlussfolgerungen im Urteil Stadt Halle und RPL Lochau (EU:C:2005:5) veranlasst hat, besteht darin, dass die unmittelbare Vergabe eines Auftrags der privatrechtlichen Einrichtung innerhalb der beauftragten Einrichtung einen Vorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschaffen würde (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 51). 39 Im Ausgangsverfahren verfolgen die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH Interessen und Ziele, die sich - so anerkennenswert sie in sozialer Hinsicht auch sein mögen - von den im öffentlichen Interesse liegenden Zielen unterscheiden, die von den öffentlichen Auftraggebern, die gleichzeitig Mitglieder des SUCH sind, verfolgt werden. 40 Im Übrigen ist es, wie der Generalanwalt in Nr. 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht ausgeschlossen, dass die privatrechtlichen Mitglieder des SUCH, ungeachtet ihrer Stellung als Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ausüben können. Die unmittelbare Erteilung eines Auftrags an den SUCH kann daher dessen privatrechtlichen Mitgliedern einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 41 Folglich sind die Erwägungen, die den Gerichtshof zu den in den Rn. 36 und 38 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Schlussfolgerungen veranlasst haben, auch unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens gültig. 42 Der Umstand, dass privatrechtliche Mitglieder an der beauftragten Einrichtung nur eine minderheitliche Beteiligung innehaben, kann diese Schlussfolgerungen nicht in Frage stellen (vgl. in diesem Sinne Urteil Stadt Halle und RPL Lochau, EU:C:2005:5, Rn. 49). 43 Es ist schließlich festzustellen, dass es grundsätzlich ohne Belang ist, dass der SUCH nach seiner Satzung nur über die Möglichkeit verfügte, privatrechtliche Einrichtungen als Mitglieder zuzulassen. Entscheidend ist im vorliegenden Fall, dass der SUCH bei der Erteilung des im Ausgangsverfahren fraglichen Auftrags tatsächlich nicht nur aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern, sondern auch aus privatwirtschaftlichen Einrichtungen bestand. 44 Nach alledem ist auf die erste Frage zu antworten, dass die Voraussetzung der „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“, die von der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellt worden ist, damit die Erteilung eines öffentlichen Auftrags als „In-House“-Geschäft gelten kann, nicht erfüllt und die Richtlinie 2004/18 daher anwendbar ist, wenn der Auftragnehmer eine gemeinnützige Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht ist, zu deren Mitgliedern bei der Erteilung dieses Auftrags nicht nur Einrichtungen des öffentlichen Sektors, sondern auch private Sozialträger, die ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig sind, zählen.

Produktneutrale Leistungsbeschreibung - VK Bund, 25.03.2015 - VK 2-23/15 – Diskriminierung: Liefermöglichkeit eines ausgeschriebenen Produkts – keine Bevorzugung

Produktneutrale Leistungsbeschreibung - VK Sachsen-Anhalt, 16.09.2015 - 3 VK LSA 62/15 - Verstoß gegen Gebot der produktneutralen Ausschreibung

Produktneutralität - OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 - Verg 5/15 – Brücke über BAB 92 II - VOB/A – Rüge – Erkennbarkeit des Verstoßes – Unzulässigkeit alternativer Wahlposition - Gesamtauftrag – keine Zulassung von Nebenangeboten - Zuschlagskriterium „niedrigster Preis“: „Der Preis wird aus der Wertungssumme des Angebotes ermittelt. Die Wertungssumme wird ermittelt aus der nachgerechneten Angebotssumme, insbesondere unter Berücksichtigung von Nachlässen, dem eventuellen Erstattungsbetrag aus der Lohngleitklausel, preislich sowie preislich günstigeren Grund- und Wahlpositionen.“ - Übergangskonstruktion nur von dem Produkt X ohne Nennung des Herstellers – „Zugleich hat der Antragsgegner mit den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 als Alternative zu Position 1.19.160 eine andere Übergangskonstruktion bzw. eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche für die Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Bei den Positionen 1.19.170 und 1.19.180 ist vermerkt „(nur EP)“. - Rüge der Unzulässigkeit der alternativen Alternativposition – Erkennbarkeit eines Verstoßes für den Bewerber: Dabei ist zu fragen, ob der Bieter mit der zumutbaren üblichen Sorgfalt vorgegangen ist. Die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung zu beziehen. Erkennbar in rechtlicher Hinsicht sind Vergaberechtsverstöße, wenn die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wurde, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschluss vom 25.07.2013, Verg 7/13). .... zutreffend ...., dass klar erkennbar war, dass der Antragsgegner eine Grund- und eine Alternativposition zu dieser ausgeschrieben hat. .... unstreitig ..., dass die Antragstellerin (Bieter) sich an vergleichbaren Ausschreibungen in der Vergangenheit beteiligt und mindestens einmal den Zuschlag erhalten hat. Dieser Umstand ist aber ohne Bedeutung für die Frage, ob die Antragstellerin in rechtlicher Hinsicht erkennen musste, dass die Ausschreibung Vergabevorschriften zuwiderlaufen könne. In diesem Zusammenhang kehren sich die Argumente, welche der Antragsgegner vorbringt, gegen ihn selbst: Gerade wenn er solche Ausschreibungen wiederholt vorgenommen und sich dabei an dem Vergabehandbuch für Bayern orientiert hat, brauchte auch eine erfahrene Bieterin nicht ohne rechtskundigen Beistand auf den Gedanken zu kommen, das Vorgehen des Antragsgegners sei (ständig) vergabewidrig. Hinzu kommt, dass die rechtliche Problematik tatsächlich nicht ohne weiteres zu erkennen war, sondern juristisches Spezialwissen voraussetzt. ..... OLG Düsseldorf vom 13. 4.2011, Verg 58/10 ....  Der Senat macht sich diese Ausführungen zu Eigen. ..... 2. Die Aufnahme einer Alternativposition in die Bekanntmachung war vergaberechtswidrig. a. Eine Vergabestelle darf nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen hierzu ausschreiben. Zwar ist das anders als für Eventualpositionen (hierfür gilt § 7 Abs. 1, Nr. 4 Satz 2 VOB/A) nicht gesetzlich geregelt. Ein solches Vorgehen gefährdet aber die das Vergaberecht bestimmenden Grundsätze, insbesondere die Transparenz des Vergabeverfahrens, § 97 Abs. 1 GWB. Das Vergabehandbuch des Bundes 2008 (Stand 20014) verbietet Wahlpositionen sogar ganz. Von den Gerichten wird eine solche Ausschreibung nur dann ausnahmsweise für zulässig gehalten, wenn ein bestimmtes berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran besteht, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten, vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB, 5. Auflage § 7 VOB/A Rdnr. 34, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02, Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04, OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06. Ein solches berechtigtes Interesse soll zum Beispiel dann bestehen, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechenden Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten ermittelt werden können, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.2011, Verg 58/10. Der Senat hat es in seiner bereits angegebenen Entscheidung für ausreichend erachtet, dass der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wurde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten. In dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24.03.2004 wurde ein berechtigtes Bedürfnis für den Fall angenommen, dass damit die Möglichkeit eröffnet werden soll, bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückzugreifen. Umgekehrt ist nach dem OLG Naumburg die Ausschreibung von Wahlpositionen unzulässig, wenn bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der Ausschreibung eine Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar wäre, Beschluss vom 01.02.2008, 1U 99/07. Dabei sollen Wahlpositionen auch nur dann überhaupt zulässig sein, wenn sie nicht den Hauptteil der Leistung betreffen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02. Auch ein grundsätzlich berechtigtes Interesse rechtfertigt nach VK Bund die Aufnahme einer Wahlposition dann nicht, wenn es auf anderem Weg verwirklicht werden kann, VK Bund vom 18.6.2012, Vk2-53/12 IBR 2013, 43. All das gebietet eine den Einzelfall betrachtende Abwägung: Je größer das Interesse der Vergabestelle an der Ausschreibung einer Alternativposition ist, desto großzügiger wird man diese zulassen können und umgekehrt. b. Da einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte, ist hier eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht ohne weiteres zu erkennen. Es mag sein, dass zivilrechtlich eine Wahlschuld nach § 262 BGB bis zur Entscheidung über die Zuschlagserteilung besteht. Aber vergaberechtlich war der Antragsgegner gebunden und konnte nicht nach Belieben zwischen den Angeboten wählen. Hingegen ist nicht einzusehen, warum der Bieter zwei Ausführungsvarianten anbieten und damit seine Kalkulation unnötig aufdecken sollte. c. Umgekehrt hat der Antragsgegner ein berechtigtes Interesse an dem eingeschlagenen Weg nicht einmal annähernd dargetan. Wäre das Produkt der Firma M. die einzige technisch zufriedenstellende Lösung, so wäre diesbezüglich eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es hätte gar kein Anlass bestanden, eine Alternativposition auszuschreiben. Dies war jedoch jedenfalls am Ende des Nachprüfungsverfahrens nicht (mehr) die Einschätzung auf Seiten des Antragsgegners: Hierzu wird auf Seite 23, 3. Absatz der Entscheidung der Vergabekammer verwiesen, wo ausgeführt wird, dass die Mitarbeiter des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung erklärt hätten, sie seien jederzeit bereit gewesen, auch eine andere Übergangskonstruktion zu akzeptieren, gerade deswegen seien die beiden alternativen Positionen produktneutral ausgeschrieben worden. Das wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Dann ist freilich nicht nachvollziehbar, warum die Ausschreibung nicht gleich insgesamt produktneutral und für jede denkbare Konstruktion erfolgt ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der bereits zitierten Entscheidungen, insbesondere des OLG Düsseldorf: Mit seiner Vorgehensweise konnte der Antragsgegner gerade nicht ermitteln, welche technischen Lösungsansätze möglich sind und wie diese sich in ihrem Preis zueinander verhalten, um sodann Preis und Qualität der Ansätze abzuwägen. Denn einziges Kriterium für den Zuschlag sollte ja gerade der Preis sein und so hat sich dann auch der Antragsgegner (insoweit folgerichtig) im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens verhalten, als er ausschließlich auf Grund der unterschiedlichen Angebote für die alternativen Ausführungen die Beigeladene auf den ersten Platz der ausschließlich nach dem Preis erfolgten Reihung setzte. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, welche Überlegung es rechtfertigen soll, dass der Antragsgegner im Sinne einer Markterkundung versucht hat, nach Möglichkeit von jedem Bieter die Preise für zwei unterschiedliche Vorgehensweisen zu erfahren. d. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, wie durch die Vorgehensweise der Vergabestelle der wettbewerbsbeschränkende Einfluss der Firma M. begrenzt werden sollte. Auch hier gilt: Hätte die Firma M. schlichtweg die beste und die technischen Voraussetzungen als einziges Produkt erfüllende Lösung, so wäre ihre Dominanz im Wettbewerb hinzunehmen. Zutreffend führt die Vergabekammer aus: „Hat der Auftraggeber in Kenntnis der Problematik auf Grund nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Gründe die Leistungsbestimmung willkürfrei getroffen, kann er auch derartige wettbewerbsbeschränkende faktische Einflussmöglichkeiten Dritter in Kauf nehmen“ (Seite 23 des Beschlusses unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014, VII Verg 29/13, Beschluss vom 22.05.2013 VII Verg 16/12, Beschluss vom 01.08.2012 VII Verg 10/12). Wenn aber, wie hier selbst von der Vergabestelle angeführt, gleichwertige Übergangskonstruktionen möglich waren, hätte von vorneherein produktneutral ausgeschrieben werden können und müssen. Das Argument, der Antragsgegner habe sich an das Vergabehandbuch gehalten und die von ihm verwendeten Standardtexte ließen keine andere Formulierung der Ausschreibung zu, bedarf keiner nachhaltigen Erörterung, insbesondere nicht der Klärung, ob das Vergabehandbuch tatsächlich solche Vorgaben gibt (Ohnehin ist eher das Gegenteil der Fall, wenn es dort heißt: „wenn sich von mehreren brauchbaren und technisch gleichwertigen Bauweisen nicht von vorneherein die wirtschaftlichste bestimmen lässt“ (Nr. 1.5 der Richtlinien 250/Stand 2014)): Das Handbuch hat keinen normativen Charakter. Natürlich wäre eine produktneutrale, nicht-alternative Ausschreibung möglich gewesen. Das wurde im Termin eingeräumt und zutreffend verwies der Bevollmächtigte der Antragstellerin darauf, dass es ausgereicht hätte, die beiden Positionen mit einem „oder“ zu verknüpfen.“

Projekt - Welter, Ulrich, Das Projekt als Prozess verstehen ,Vergabe Navigator 2014, 6


Rabattvereinbarung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015 - VII - Verg 5/15 - Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 130 Fachlosen – Offenes Verfahren – Bietergemeinschaft -  Konzernunternehmen – kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen wegen früherer Beteiligung in Bietergemeinschaft und nunmehriger Rüge – „Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 – VII – Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 – VII –Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 – VII – Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII –Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).“ – keine Beanstandung der Bildung der Bietergemeinschaft unter kartellrechtlichen Aspekten (ausführliche Darlegung) – „Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB)). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.“ – Kriterium der SortimentsbreiteLosaufteilung in vorgesehener Weise zulässig.

Rabattverträge - Faber, Markus, Arneimittelrabattverträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen, PharmR 2015, 41

Rahmenvereinbarung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.07.2015 - VII - Verg 5/15 - Rabatt-Rahmenvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittelwirkstoffe in 130 Fachlosen – Offenes Verfahren – Bietergemeinschaft -  Konzernunternehmen – kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen wegen früherer Beteiligung in Bietergemeinschaft und nunmehriger Rüge – „Behauptete Verstöße gegen Kartellrecht sind im Vergabeverfahren und in Nachprüfungsverfahren grundsätzlich zu überprüfen, und zwar im Wege einer Inzidentprüfung innerhalb einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2005 – VII – Verg 91/04, Dienstpistolen [in Bezug auf eine Patentrechtsverletzung]; Beschluss vom 9. November 2012 – VII –Verg 35/11; Beschluss vom 1. August 2012 – VII – Verg 105/11; Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII –Verg 7/12: „sofern ohne zeitaufwändige Untersuchung einwandfrei festzustellen“).“ – keine Beanstandung der Bildung der Bietergemeinschaft unter kartellrechtlichen Aspekten (ausführliche Darlegung) – „Unabhängig davon kann sich die Antragstellerin auf die kleinen und mittleren Unternehmen zustehenden Rechte nicht zulässig berufen. Sie ist dafür nicht antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB)). Die Antragstellerin gehört als Einzelunternehmen selbst einem pharmazeutischen Konzern an. Sie ist damit Teil eines einheitlichen Unternehmens im Sinn des § 36 Abs. 2 GWB und hat ohne einen kleinen und mittleren Unternehmen zuzuschreibenden Mehraufwand - genauso wie die Beigeladenen - mit konzernangehörigen Unternehmen Bietergemeinschaften eingehen können. Die Antragstellerin ist nicht ungleich behandelt worden.“ – Kriterium der SortimentsbreiteLosaufteilung in vorgesehener Weise zulässig.

Rahmenvereinbarung - Kurz, Thomas, Die Herstellung der Kalkulierbarkeit und Vergleichbarkeit von Angeboten  bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen,  RPA 2015, 78

Rahmenvereinbarung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Rahmenvereinbarung – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Rahmenvertrag - Schwabe, Christof, Funktionsweise und Chancen vergaberechtlicher Rahmenvereinbarungen in Verwaltung 2030, 2013, B + G Wissenschaftsverlag

Rahmenvertrag – SektVO - VK Bund, Beschl. v. 21.10.2015 - VK 2 - 97/15 – Angebots- und Vergabebedingungen – Lieferauftrag – Rahmenvertrag – SektVO – Ausschluss bei Abänderungen auch im Bereich der SektVO – Abänderung der Konditionen – Ausschluss - § 21 SektVO, 97 V GWB – „Bedingungen des Rahmenvertrags einschließlich seiner Anlagen 01 bis 20 sind zwingende Vorgaben für das Angebot.... Die Restzahlung erfolgt nach vollständiger Mängelbeseitigung (...) – Meilenstein 4 der Anlage 03.“- Gemäß Ziffer „20. Bürgschaften“ ... stellt „der Auftragnehmer [...] die folgenden unbefristeten Bürgschaften als Bankbürgschaftserklärungen....“ – Abänderungen der Konditionen im Angebot

Rahmenvertrag - VK Bund, Beschluss vom 06.10.2015 - VK 2 - 91/15 - Rahmenvertrag - offenes Verfahren zwei Lose - Los 1 mit dazugehörigen Dienstleistungen - Laufzeit des Vertrags 4 Jahre - optionale zweimalige Verlängerung jeweils ein Jahr - Vergabeverfahren elektronisch über die e-Vergabe-Plattform des Bundes (www.evergabe-online.de) – falsche (eigene) Signatur – berechtigte Nachforderung – aus der Entscheidung: „Einschlägig ist vorliegend zum einen der Ausschlusstatbestand des § 19 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A, wonach Angebote auszuschließen sind, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Für eine Anwendbarkeit dieses Ausschlusstatbestands spricht, dass die Signatur unter dem Angebotsvordruck zugleich folgende, in dem Angebotsvordruck einzutragende Erklärungen mit umfasste: Eigenerklärung zur Zuverlässigkeit und Mindestlohn, Angaben zu Unternehmensgröße und –umsatz sowie Eigenerklärung Informationsabfluss. Ist der Angebotsvordruck nicht korrekt signiert worden, sind damit zugleich auch die genannten Erklärungen und Nachweise nicht formgerecht abgegeben worden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011, a.a.O.).Thematisch betroffen ist zum anderen die Vorschrift des § 19 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A, wonach Angebote, die nicht unterschrieben oder nicht elektronisch signiert sind, auszuschließen sind. Die Vorschrift ist nicht nur dann einschlägig, wenn das Angebot überhaupt nicht signiert worden ist, sondern auch dann, wenn nicht die geforderte Art der Signatur verwendet wurde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011, a.a.O.). Vorliegend hat die Ag den Bietern in den Vergabeunterlagen zwar keine Vorgaben hinsichtlich der Art der Signatur gemacht (fortgeschrittene elektronische Signatur oder qualifizierte elektronische Signatur), sondern nur hinsichtlich der Vorgehensweise bei der Erzeugung der Signatur, d.h. Verwendung des Angebots-Assistenten bzw. des Signatur-Clienten. In dem von der Ag vorgegebenen Verfahren hat die Bg das Anschreiben zum Angebot und das Preisblatt signiert, nicht aber den für die Signatur vorgesehenen Angebotsvordruck; den Angebotsvordruck hat die Bg stattdessen mit einer eigenen fortgeschrittenen Signatur versehen. Die Bg hat damit die geforderte Art der Signatur verwendet, wenn auch nicht an der dafür von der Ag vorgesehenen Stelle. Da die Ausschlusstatbestände des § 19 EG Abs. 3 VOL/A wegen der für die betroffenen Bieter damit verbundenen weitreichenden Konsequenzen eng auszulegen ist, ist allerdings fraglich, ob der Ausschlusstatbestand des § 19 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A in Fällen wie dem Vorliegenden überhaupt anwendbar ist; auch bei der zunächst durchgeführten elektronischen Auswertung der Angebote wurde von dem System kein Fehler im Angebot der Bg festgestellt, da das elektronische Auswertungstool – wie die Ag in der mündlichen Verhandlung ausführte – keinen Fehler meldet, wenn überhaupt an irgendeiner Stelle des Angebots (genauer: der Angebotsdatei) eine im Sinne der Vorgaben der Ag ordnungsgemäße Signatur angebracht ist. Auch wenn man aber zugunsten der ASt unterstellt, der Ausschlusstatbestand des § 19 EG Abs. 3 lit. b) VOL/A sei erfüllt, so ist vorliegend schon angesichts der gleichzeitigen Betroffenheit des Ausschlusstatbestands nach lit. a) die Nachforderungsmöglichkeit des Abs. 2 eröffnet. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in seiner grundlegenden Entscheidung vom 9. Mai 2011... richtigerweise und unter Hinweis auf den Senatsbeschluss vom 17. März 2011 (VII-Verg 56/11) zu § 16 Abs. 1 Nr. VOB/A bereits dahin eingelassen, dass die Nachforderungsmöglichkeit wohl auch dann greift, wenn Erklärungen zwar nicht vollständig fehlen, sondern insbesondere auch dann, wenn sie nicht ordnungsgemäß signiert sind. Vor dem Hintergrund des Normzwecks, Angebote nicht wegen rein formeller Fehler ausschließen zu müssen, erscheint diese im Vergleich zu der zugrunde liegenden Ausgangsentscheidung der 3. Vergabekammer des Bundes (a.a.O.) weitergehende Sichtweise als vollkommen zutreffend. Der Anwendungsbereich von § 19 EG Abs. 2 S. 1 VOL/A ist eröffnet. b) Die Entscheidung der Antragsgegnerin die Beigeladene gem. § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A aufzufordern, einen korrekt signierten Angebotsvordruck nachzureichen, ist auch inhaltlich hinsichtlich des Gebrauchs des dort eröffneten Ermessens nicht zu beanstanden. Die Entscheidung der Antragsgegnerin kann die Vergabekammer nur auf Ermessensfehler überprüfen, d.h. ob der öffentliche Auftraggeber von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ob ein Fall von Ermessensüberschreitung, -unterschreitung, -fehlgebrauch oder -nichtgebrauch vorliegt....“

Rechtsschutz - Eiermann, Heinrich, Primärrechtsschutz gegen öffentliche Auftraggeber bei europaweiten Ausschreibungen durch Vergabenachprüfungsverfahren – Teil I, NZBau 2016, 113

Rechtsschutz - EuG, Urt. v. 18.12.2013 - T - 579/13 R - Sicherheits- und Empfangsdiensten in den „Häusern der Europäischen Union“ in Rom und Mailand - Antrag auf Aussetzung des Vollzugs - kein vorläufiger Rechtsschutz wegen Verstoß gegen Form (Unzulässigkeit) - Art. 278 , Art. 279, Art. 256 AEUV

Rechtsschutz - EuGH, Urt. v. 6. 10. 2015 – C 61/14 - VergabeR 2016, 37 - Rechtsmittelrichtlinie - Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität - Gebühren im Nachprüfungsverfahren - nachträgliche Erweiterung

Rechtsschutz - VK Sachsen-Anhalt, 06.09.2013 - 3 VK LSA 35/13  - Zuständigkeit der Vergabekammer - Rechtsschutz für Bieter nach LvergG-LSA

Rechtssicherheit - Schwab/Giesemann, Mit mehr Regeln zu mehr Rechtssicherheit? Die Überarbeitung des europäischen  Vergaberechts, VergabeR 2014, 351

Reform - Beihilfe - Prieß, Hans-Joachim/Simonis, Matthias Simonis, Die künftige Relevanz des Primärvergabe- und Beihilfenrechts, NZBau 2015, 731

Reform - Bericht - Byok, Jan, Die Entwicklung des Vergaberechts seit 2014, NJW 2015, 1490

Reform - Compliance - Mutschler-Siebert, Anette/ Dorschfeld, Dorian, Vergaberechtliche Selbstreinigung und kartellrechtliche Compliance - zwei Seiten einer Medaille, BB 2015, 642

Reform - Grenzenloses Vergaberecht - Braun, Christian, Grenzenloses Vergaberecht – Vergaberecht in der Krise?, NZBau 2015, 729

Reform - Gütezeichen - Baumann, Henrik, Zertifikate und Gütezeichen im Vergabeverfahren, Vergaberecht 2015, 367

Reform - Informationen - Lehmann, Julia, Schwächen der neuen EU-Vergaberichtlinie beim Austausch von Informationen, CCZ 4/2015, 170-175

Reform - Inhouse – Geschäft - Ziekow, Jan, Inhouse-Geschäft und öffentlich-öffentliche Kooperationen, Neues vom europäischen Vergaberecht?, NZBau 2015, 258

Reform - Inhouse-Vergabe - Greb, Klaus, Inhouse-Vergabe nach aktuellem und künftigem Recht, VergabeR 2015, 289

Reform - Inhouse-Vergabe - Greb, Klaus, Inhouse-Vergabe nach aktuellem und künftigem Recht, Vergaberecht 2015, 289

Reform - Innovationspartnerschaft - Badenhausen-Fähnle, Die neue Vergabeart der Innovationspartnerschaft – Fünfte Rad am Wagen?, VergabeR 2015, 743

Reform - Interkommunale Zusammenarbeit - Gast, Günther/Götzl, Philipp, Einzug der interkommunalen Zusammenarbeit – Auszug des Vergaberechts?, RPA 3/2015, 144-149

Reform - Komm. - Hettich, Lars/Soudry, Daniel, Hrsg., Das neue Vergaberecht - Eine systematische Darstellung der neuen EU-Vergaberichtlinien 2014 ,2014, Bundesanzeiger Verlag)

Reform - Konzession - Schröder, Holger, Das Konzessionsvergabeverfahren nach der RL 2014/23/EU, NZBau 2015, 351-355,

Reform - Konzession – Siegel, Thorsten, Der neue Rechtsrahmen für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, VergabeR 2015, 265

Reform - Kooperationen - Ziekow, Jan, Inhouse-Geschäft und öffentlich-öffentliche Kooperationen, Neues vom europäischen Vergaberecht?, NZBau 2015, 258-264,

Reform - Primärvergaberecht - Prieß, Hans-Joachim/Simonis, Matthias Simonis, Die künftige Relevanz des Primärvergabe- und Beihilfenrechts, NZBau 2015, 731

Reform - Rechtssicherheit - Schwab/Giesemann, Mit mehr Regeln zu mehr Rechtssicherheit? Die Überarbeitung des europäischen  Vergaberechts, VergabeR 2014, 351

Reform – Reform -Auftragswerte - Krohn, Wolfram: Künftiger Umgang mit Wertgrenzen: Erfahrungen aus dem Konjunkturpaket II, NZBau 2014, 20

Reform - Rettungsdienste - Prieß, Hans-Joachim, Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach den neuen  Vergaberichtlinien, NZBau 2015, 343-351,

Reform - Rettungsdienstleistung – Antweiler, Clemens, Ausschreibungspflicht und „Bereichsausnahme“ bei der Vergabe von Rettungsleistungen, VergR 2015, 275

Reform - SektVO – Konzernprivileg - Drömann, Dietrich, Das Konzernprivileg im Lichte der neuen  Sektorenkoordinierungsrichtlinie, NZBau 2015, 202

Reform - SektVO - Opitz, Marc, Was bringt die neue Sektorenrichtlinie?, VergabeR 2014, 369

Reform - SektVO - Prieß, H.-J./Stein, M., Die neue EU-Sektorenrichtlinie, NZB 2014, 323

Reform - Selbstausführungsgebot - Stoye, Jörg, Die Renaissance des Selbstausführungsgebots und seine (Vor)Wirkung bereits vor Umsetzung des neuen Richtlinienpakets, VergabeR 5/2015, 647-652

Reform - Sociale Dienstleistungen - Höfer, Sven/ Nolte, Jakob, Das neue EU Vergaberecht und die Erbringung sozialer Dienstleistung, NZS 2015, 441-447,

Reform - Soziale Aspekte - Burgi, Martin, Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit, NZBau 10/2015, 597-602

Reform - Soziale Dienstleistung - Höfer, Sven/ Nolte, Jakob, Das neue EU Vergaberecht und die Erbringung sozialer  Dienstleistung, NZS 2015, 441-447,

Reform - Umsetzung - Leinemann, Eva-Dorothee, Lob und Kritik für den Entwurf des Gesetzes zur  Modernisierung des Vergaberechts, Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien 2014,,Vergabe News 2015 66-69,

Reform - Umwelt - Burgi, Martin, Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit, NZBau 10/2015, 597-602

Reform - Verhältnismäßigkeit - Burgi, Martin, Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit, NZBau 10/2015, 597-602

Reform - Vertragsänderung - Brüning, Christoph/Pfankuch, Benjamin, Neuausschreibungspflicht bei Vertragsänderung, Vergaberecht 2015, 144

Reform - VgV - Gröning, Jochem, Die neue Richtlinie für die öffentliche Auftragsvergabe – ein Überblick, VergabeR 2014, 330

Reform - VgV - Jaeger, W., Die neue Basisvergaberichtlinie der EU vom 26.2.2014 – ein Überblick, NZBau 2014, 257

Reform - Vorwirkung - Beckmann-Oehmen, Katrin, Faktische Vorwirkung Vergabe Navigator 2015, 12-14,

Reform - Vorwirkung - Leinemann, Ralf, Vorwirkungen der neuen EU-Richtlinien, Vergabe News 2015, 14

Reform - Vorwirkung - Müller, Christian/Kostermann, Regina, Die neuen  Vergaberichtlinien – Besteht eine rechtliche oder faktische Vorwirkung der Richtlinien vor Ablauf der Frist zu Umsetzung?, ZFBR 2014, 347

Reform - Vorwirkung - Stoye, Jörg, Die Renaissance des Selbstausführungsgebots und seine (Vor)Wirkung bereits vor Umsetzung des neuen Richtlinienpakets, VergabeR 5/2015, 647-652

Reform - Zertifikate - Baumann, Henrik, Zertifikate und Gütezeichen im Vergabeverfahren, Vergaberecht 2015, 367

Regio Post - EuGH, Urt. v. 17.11.2015 - C-115/14 -  Europarechtskonformität des Rheinland-Pfälzischen Mindestlohns − RegioPost, NZBau 2016, 46

Regio Post - EuGH, Urt. v. 17.11.2015 – C-115/14 – Regio Post – Mindestlohnverpflichtung rechtens - Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 56 AEUV – Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Richtlinie 96/71/EG – Art. 3 Abs. 1 – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 26 – Öffentliche Aufträge – Postdienstleistungen – Regelung einer regionalen Einheit eines Mitgliedstaats, die Bietern und Nachunternehmern vorschreibt, sich zu verpflichten, den zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sind, eingesetzten Beschäftigten einen Mindestlohn zu zahlen

Reinigungsleistungen - Figgen, Markus/Schaffer, Rebecca, "Nichts nur sauber, sondern rein" - Die richtige Beschaffung von Reinigungsdienstleistungen, VergabeFokus 4/2015, 2-5

Rekommunalisierung - Brahms, Florian; Richter, Christoph: Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen (KommJur  1/2014, S. 6-13)

Rettungsdienst – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.08.2015 - 1 Verg 1/15 - „Aufstockung“ von Vorhalteleistungen für den Rettungsdienst (Notfallrettung und Krankentransport) – Bestandsschutz für Altverträge – Nichtigkeit bei Formverstoß öffentlich-rechtlicher Verträge - Vergabepflicht (erhebliche Leitungsänderung um 16 %, nicht im ursprünglichen Vertrag vorgesehen, nicht limitiert etc.) – Vorwirkung des Art. 72  Richtlinie 2014/24/EU (zwingend, daher keine Abweichung vom nationalen Gesetzgeber zulässig) – keine Vorlage an den EuGH - Rechtsschutzbedürfnis – Die unmittelbare Beauftragung des Beigeladenen mit 49 weiteren Rettungsmittelwochenstunden (sog. „Aufstockung“) ist gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam.“ - Schwellenwert erreicht - „Aufstockung“ ist als öffentlicher Auftrag – keine Nichtigkeit von Altverträgen: „Allein der Umstand, dass ein ohne Vergabeverfahren zustande gekommener Altvertrag vom öffentlichen Auftraggeber weiter durchgeführt wird, begründet keinen Anspruch des Bieters darauf, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertrag beendet. Das gilt auch dann, wenn dadurch ein (objektiv) vergaberechtswidriger Zustand aufrechterhalten wird.“ - Keine ausdrückliche oder konkludente wirksame Vertragsänderung, jedenfalls formunwirksam- öffentlich-rechtlicher Vertrag – „ Eine konkludente Vertragsänderung ist deshalb nicht möglich.“ – „Eine vergaberechtsrelevante Vertragsänderung kommt auch in Betracht, wenn keine (vereinbarte) Änderung der 1978, 1983, 1998 und 2001 geschlossenen Verträge stattgefunden hat. ... Vergaberechtlich ist insoweit zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Ursprungsvertrag vereinbart und qualitativ oder quantitativ hinreichend definiert oder begrenzt ist und Fällen, in denen dies nicht der Fall ist. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.07.2011, VII – Verg 20/11, NZBau 2012, 50 ff. [bei Juris Rn. 103]; Eschenbruch, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2014, § 99 GWB Rn. 276 f.). In den erstgenannten Fällen ist die Leistungserweiterung ein von vornherein eingeräumtes und bei der ursprünglichen Beauftragung bereits berücksichtigtes Recht; das Recht zur Leistungserweiterung ist - mit anderen Worten - bereits mit dem Ursprungsvertrag vergeben worden. Ist das Leistungsbestimmungsrecht dagegen nicht begrenzt oder definiert, oder bewegt es sich (gar) außerhalb der ursprünglichen Vereinbarung, wird mit der Leitungserweiterung - erstmals - etwas beauftragt, was von dem ursprünglichen Vertrag nicht umfasst war. In diesem Fall liegt eine Neuvergabe vor, die - bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen - nicht wirksam ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgen darf (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB).“ - bisherige Verträge enthalten keine  Bestimmung über Leistungserweiterung bzw. Anpassungsklausel mit einer vorab klar definierten Reichweite – „Die „Aufstockung“ wird nach alledem von der Entscheidungsbefugnis ... nicht gedeckt. Die gegenüber dem Beigeladenen „angeordnete“ Leistungserweiterung im Umfang von weiteren 49 RMWStd. liegt außerhalb der bestehenden Verträge .... Die „Anordnung“ ist wie ein neues Vertragsangebot zu behandeln. Wird dies - wie hier - zwar nicht „schriftförmlich“ angenommen, aber in dem Sinne faktisch akzeptiert, dass der neuen Leistungsbestimmung entsprochen wird, entspricht dies einer faktischen Auftragsänderung, die vergaberechtlich nur hingenommen werden kann, wenn insoweit die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht vorgeschrieben ist. .... Die durch die „Aufstockung“ bewirkte Änderung des Vertrages der Beschwerdegegnerin mit dem Beigeladenen ist auch als „wesentlich“ anzusehen; sie hätte deshalb nur auf der Grundlage eines Vergabeverfahrens erfolgen dürfen. Nach der Entscheidung des EuGH v. 19.06.2008 .... Rn. 34-37) ist eine Vertragsänderung u. a. dann „wesentlich“, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. ..... Die Erweiterung ist im Hinblick auf ihren „großen Umfang“ als wesentliche Vertragsänderung zu bewerten. .... Insgesamt ist der Leistungsumfang somit um fast 16 % erweitert worden.“ – Relevanz der Auftragsänderungen i. S. d. Art. 72 Abs. 2 Satz 3 RL 2014/24/EU: „Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt.“ .... „auch von den Nachprüfungsinstanzen zu beachtende - Vorwirkung. Die Richtlinienbestimmung ist hinreichend bestimmt und enthält bezüglich ihrer Umsetzung zur vorliegenden Frage keinen Spielraum, so dass der nationalen Gesetzgebung nicht vorgegriffen wird (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014, VII-Verg 30/14, NZS 2015, 68 [bei Juris Rn. 13]; Müller/Kellermann, ZfBR 2015, 347 ff.; Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, 1027/1033 [zu V.]). Insgesamt ist somit auf den Gesamtumfang der „Aufstockungen“ abzustellen. Dieser überschreitet im Hinblick auf den quantitativen „Sprung“ eines um fast 16 % erhöhten Leistungsvolumens das Leistungsgefüge der Ursprungsverträge erheblich. Die Vertragsänderung ist damit als „wesentlich“ anzusehen. ...Der Beschwerdegegner durfte den in der „Aufstockung“ vom 22.12.2014 verkörperten erweiterten Leistungsumfang nicht unmittelbar an den Beigeladenen vergeben. ... Die „Aufstockung“ war ihrem Gegenstand (s. o. 2.1.3) und ihrem Umfang (s. o. 3.2.2) nach ausschreibungspflichtig; sie hätte nur nach Durchführung eines (EU-weiten) Vergabeverfahrens vergeben werden dürfen.“ – keine Vorlage an den EuGH – im Übrigen auch keine freihändige Vergabe, „sondern überhaupt keine Vergabe.“

Rettungsdienste - Amelung, Steffen/ Janson, Dominik, Vergabe von Rettungsdienstleistungen -  Keine generelle Freistellung vom Vergaberecht, NZBau 2016, 23

Rettungsdienste - OLG Jena, Beschl. v. 22.07.2015 - 2 Verg 2/15 – Rettungsdienstleistung als Dienstleistungskonzession und Anwendungsbereich – Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens nach den §§ 102 ff GWB – Besonderheiten des ThRettDG – freiwillige europaweite Bekanntmachung – kein Vergabeverfahren – Rettungsdienste als Dienstleistungskonzession (ausführliche Darlegung)

Rettungsdienste - Prieß, Hans-Joachim, Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach den neuen  Vergaberichtlinien, NZBau 2015, 343-351,

Rettungsdienstleistungen Antweiler, Clemens, Ausschreibungspflicht und „Bereichsausnahme" bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen, Vergaberecht 2015, 275

Rückforderung - EuGH, Urt. v. 18. 2. 2016 – C-446/14 P – unzulässige Beihilfe bei Tierkörperbeseitigung (Zweckverband öffentlichen Rechts für Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz, im Saarland, im Rheingau-Taunus-Kreis und im Landkreis Limburg-Weilburg) – unzulässige staatliche Beihilfen für die Beseitigung von Tierkörpern und Schlachtabfällen – sofortige Zurückzahlung – Begründungspflicht der EU-Kommission – Voraussetzungen der zulässigen und unzulässigen Beihilfe nach Art. 107 I AEUV – aus der Entscheidung: “.... 24 In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof zu Unternehmen, die mit der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse beauftragt sind, festgestellt, dass eine staatliche Maßnahme nicht unter Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt, sofern sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugutekommt, zur Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die Maßnahme somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen (vgl. in diesem Sinne Urteile Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, Rn. 87, sowie EasyPay und Finance Engineering, C‑185/14, EU:C:2015:716, Rn.45). 25 Ein derartiger Ausgleich ist im konkreten Fall jedoch nur dann nicht als staatliche Beihilfe zu qualifizieren, wenn eine Reihe von Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (vgl. in diesem Sinne Urteil Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg, C‑280/00, EU:C:2003:415, Rn. 88). 26 Erstens ergibt sich aus Rn. 89 des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415), dass das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut sein muss und dass diese Verpflichtungen klar definiert sein müssen, damit ein solcher Ausgleich nicht als staatliche Beihilfe zu qualifizieren ist. 27 Zweitens folgt aus Rn. 90 des genannten Urteils, dass die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufzustellen sind. 28 Drittens darf gemäß der in Rn. 92 des Urteils Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg (C‑280/00, EU:C:2003:415) aufgestellten Voraussetzung der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen entstehenden Kosten unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. 29 Viertens ist nach der in Rn. 93 des genannten Urteils aufgestellten Voraussetzung, wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind. 30 Daher muss die Kommission, wenn sie die Finanzierungsweise einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse an Art. 107 AEUV zu messen hat, u. a. das Vorliegen der letztgenannten Voraussetzung prüfen.“ – Rechtsmittel gegen die Entscheidung der EU-Kommission: „„Artikel 1 Die Umlagezahlungen, die [die Bundesrepublik] Deutschland unter Verletzung von Artikel 108 Absatz 3 AEUV zugunsten des [ZT] seit dem 1. Januar 1979 rechtswidrig gewährt hat, stellen staatliche Beihilfen dar und sind mit dem Binnenmarkt unvereinbar. Artikel 2 (1) [Die Bundesrepublik] Deutschland fordert die in Artikel 1 genannten Beihilfen, die seit dem 26. Mai 1998 ausgezahlt worden sind, vom Begünstigten sofort zurück.“

Rückforderung - EuGH, Urt. v. 26.9.2013 – C-115/12 – Club-Feriendorf Region Martinique - Strukturinterventionen – Kürzung - Streichung des Zuschusses des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) - Rechtsmittel– Strukturintervention der Gemeinschaft in der Region Martinique – Kürzung eines Zuschusses wegen Verstoßes gegen Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Öffentliche Bauaufträge – Auslegung nach den Unionsvorschriften – Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Richtlinie 93/37/EWG – Art. 2 – Begriff ‚direkte Subvention‘ – Begriff ‚Sport-, Erholungs- und Freizeiteinrichtungen - EFRE-Subvention, der regionalen Subvention und der staatlichen Subvention in Höhe von 16 690 000 Euro in Form einer Steuerbefreiung = zu 63,33 % öffentliche Beihilfen – vollständiges Streichen der für das Vorhaben zur Renovierung und Erweiterung des Club Les Boucaniers gewährten Beteiligung des EFRE (12.460.000 €).

Rückforderung – VG Köln  Urt. v.  3. September 2015 – 16 K 3369/14 – VergabeR 2016, 139 – m. Anm. v. Antweiler -  Rückforderung von Zuwendungsmitteln - Allgemeine Nebenbestimmungen -  Auflagen -  Bestimmtheitsgebot -  Auslegung - Empfängerhorizont -  freiberufliche Leistungen -  Auftragswert -  unsachgemäße Stückelung

Rücknahme des Antrags - OLG München, Beschl. v. 02.09.2015 - Verg 6/15 – Kostenentscheidung nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags – Personenbeförderung – Entscheidung über Kosten nach Billigkeitsgrundsätzen (Ermessen) – Erwecken des rechtlich unzutreffenden Eindrucks der (wegen fehlender Auftraggebereigenschaft nicht gegebenen) Zuständigkeit der Vergabekammer – Kostenteilung (1/3 zu 2/3) – Hinzuziehung eines Anwalts wegen schwieriger Frage öffentlicher Auftraggebereigenschaft nach § 98 GWB

Rüge – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Rüge - VK Rheinland-Pfalz, 03.06.2013 - VK 2-10/13 – Erkennbarkeit – Rüge - Vergaberechtsverstoß

Rüge – VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)

Rügen - Jansen, Martin/Geitel, Oskar Maria, „Rügen und richten auch außerhalb des Kartellvergaberechts“ – Plädoyer für einen bundeseinheitlichen Primärrechtsschutz, Vergaberecht 2015, 117

Rügen - VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 01.09.2015, 1 VK 30/15 - Technische Ausrüstung des Informations- und Kommunikationssystems (Leitstellentechnik) - 14 teils unzulässige (verspätet), teils unbegründete Rügen – erfolglose Rügen: 1. keine Unwirksamkeit nach § 101a I GWB 2. kein Auftrag mit anderer als der ausgeschriebenen Leistung – 3. zwar Verstoß gegen Vertraulichkeit durch Veröffentlichung auf der Internetplattform, aber bei bereits weitgehend abgeschlossenem Vergabeverfahren keine Verletzung der Rechte des Bieters, da keine Einflussnahme Dritter mehr –vgl.OLG Karlsruhe v. 16.6.2010, 15 Verg 4/10 – 4. Verstoß gegen Geheimwettbewerb: kein Verstoß durch Mehrfachbeteilung als Einzelbieter und daneben als Subunternehmer ohne Beeinträchtigung des Wettbewerbs – 5. Widerspruch zwischen Bekanntmachungsinhalt und Vergabeunterlagen – Unzulässigkeit der Rüge infolge Erkennbarkeit des Verstoßes: „Erkennbar ist ein Vergabefehler, wenn er sich einem durchschnittlichen verständigen Bieter sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht erschließt. Maßgeblich ist, ob der Bieter den Vergaberechtsverstoß bei sorgfältiger Prüfung ohne besonderen Rechtsrat hätte erkennen können und müssen, wobei zu fordern ist, dass der Bieter mit den wichtigsten Regeln des Vergaberechts vertraut ist ..... . Dabei ist davon auszugehen, dass für Bieter jedenfalls solche Fehler erkennbar sind, die sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und des Textes der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen feststellen lassen (OLG Karlsruhe vom 21.12.2012, 15 Verg 10/12).“ – ferner Nichtausreichen der Verletzung einer bieterschützenden Norm, sondern: „sie muss zu Lasten des Antragstellers verletzt worden sein. Nur dann liegt eine Rechtsverletzung vor, welche die Vergabekammer berechtigt, Maßnahmen zu ergreifen, um den Vergabefehler zu beseitigen.“ – 6. Rüge: widersprüchliche Angaben zu Nebenangeboten, Fehlen von Mindestanforderungen, Unzulässigkeit des Preis als einziges Zuschlagskriterium – „unbegründeter Antrag“ bei keinem Eingang von Nebenangeboten – 7. keine Intransparente Skontoregelung in vorformulierter Erklärung – 8. keine Wertungsmatrix mit unbilligen Ergebnissen, sondern transparentes System (Angebotspreis ohne Wartung bis zu 70 Punkte, Angebotspreis für die Wartung bis zu 30 Punkte, insgesamt 100 Punkte) – 9. Intransparenz des Leistungsverzeichnisses für Preisermittlung (erkennbarer Verstoß - fehlende rechtzeitige Rüge), auch Unbegründetheit infolge der Abgabe vergleichbarer Angebote – 10. Unklarheit durch Verwendung der Begriffe Gewährleistung und Garantie (erkennbarer Verstoß - keine rechtzeitige Rüge) – 11. Preis als einziges Zuschlagskriterium als erkennbarer Verstoß: „Erkennbar sind jedenfalls solche Fehler, die sich durch bloßes Lesen der einschlägigen Normen und des Textes der Bekanntmachung bzw. der Vergabeunterlagen feststellen lassen (OLG Karlsruhe vom 21.12.2012, 15 Verg 10/12). Wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, bestimmt § 21 EG Abs. 1 VOL/A, dass der Zuschlag unter Berücksichtigung aller Umstände auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen sei und dass der Preis alleine nicht entscheidend sei. Der Vergabeverstoß folgt somit unmittelbar aus einer einschlägigen Norm. ...... Antrag auch unbegründet. Es liegt ein Ausnahmefall vor, der es erlaubt, abweichend von § 21 EG Abs. 1 VOL/A, ausschließlich den Preis als Zuschlagskriterium zur Anwendung zu bringen. Nach Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG ist dem Auftraggeber ein Wahlrecht eingeräumt, ob er die Zuschlagsentscheidung nach dem Preis oder nach dem Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots trifft. Die Verwendung des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium wird deshalb auch unter Geltung des § 21 EG Abs. 1 VOL/A richtlinienkonform jedenfalls für die Fälle als zulässig angesehen, in denen die Vergabestelle den Leistungsinhalt in den Vergabeunterlagen sehr detailliert geregelt hat (OLG Düsseldorf vom2.5.2007, VII - Verg 1/07)...... Pflichtenheft/Leistungsverzeichnis so eng gefasst, dass von einem planerischen Gestaltungsspielraum im Sinne einer funktionalen Leistungsbeschreibung nicht ausgegangen werden kann.... - Fehlende Eignung der Beigeladenen als sog. Antrag ins Blaue unzulässig, jedenfalls unbegründet (Beigeladene hat Nachweise geführt) – 12. Kein Ausschluss wegen unauskömmlichen Angebots nach § 19 EG Abs. 6 VOL/A: „Diese Bestimmung .... dient nach herrschender Meinung grundsätzlich nur dem Schutz der Vergabestelle.... „– offen gelassen: Erreichen der Aufgreifschwelle – 13. Rüge: Änderung der Leistung „Großbildmonitor“ durch alle Bieter (auch Antragstellerin – verlangt: Großbildschirm mit einer Bilddiagonalen von 60“; angeboten Bildschirm nur mit Bildschirmdiagonale von 55“) – Voraussetzung für Antragsbefugnis: substantiierter und schlüssiger Vortrag für Verletzung von Vergabevorschriften, keine „Behauptungen ins Blaue hinein“ 14. fehlende ausdrückliche Eignungsprüfung als erst im Nachprüfungsverfahren erkannter Verstoß, aber unbegründeter Antrag: „.... Den Vergabeakten kann allerdings nicht entnommen werden, dass der Antragsgegner eine solche Eignungsprüfung tatsächlich durchgeführt hat. .....      Die gesamte Eignungsprüfung ist zu dokumentieren. Die Dokumentation einer Wertung muss so ausführlich sein, dass für einen außenstehenden fachkundigen Dritten bei Kenntnis des Angebotsinhalts der Ablauf des Vergabeverfahrens sowie sein materieller Inhalt deutlich erkennbar und nachvollziehbar sind. ...... zumindest wurde eine solche nicht dokumentiert. .... Die Verletzung der Dokumentationspflicht hat grundsätzlich zur Folge, dass die Verfahrensschritte, die unzureichend dokumentiert wurden, zu wiederholen sind (OLG Karlsruhe vom 20.3.2009, 15 Verg 2/09). Dennoch kann die Vergabekammer nicht anordnen, dass die Wertung zur Eignung zu wiederholen ist. Auch hier gilt, dass die Antragstellerin trotz der unzureichenden Eignungsprüfung nicht in ihren Rechten verletzt ist, da sie ohnehin zwingend vom Verfahren auszuschließen ist, weil sie die Vergabeunterlagen geändert hat. .... Insbesondere kann sie aufgrund der dargestellten Gründe nicht damit gehört werden, dass eine Rechtsverletzung doch bestehe, weil alle Bieter auszuschließen seien.“ – Kostenentscheidung – Beiziehung eines Bevollmächtigten (bejaht).


Sachlicher Zusammenhang - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.07.2015 - VII - Verg 37/15 – Sicherungsdienstleistungen – Ablehnung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen gravierender Mängel der Ausschreibung - §§§ 115 II, 121 II GWB – Unzulässigkeit des Eignungsnachweises nach § 1 AÜG wegen fehlenden sachlichen Zusammenhangs mit dem Auftragsgegenstand – auch vom Auftrag zur Erbringung der Sicherungsdienstleistungen nicht erfasst und irrelevant –

Sachverständiger - - EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Offenes Verfahren - Kauf eines Warnsystems zur Information der Öffentlichkeit - Interessenkonflikt, Wertungskriterien - Vorlage zur Vorabentscheidung – „Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit - angemessene Nachprüfungsfristen – unberechtigte Rüge der Zuschlagskriterien – Bestimmung des „Grads der Übereinstimmung der Angebote mit den technischen Spezifikationen als Bewertungskriterium - Auslegung der Art. 1 Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), Art. 2; Art. 44, Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG. - Amtliche Leitsätze:1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG ... für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ... sowie die Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG ... sind dahin auszulegen, dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Im Rahmen der Prüfung einer Klage ... wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben.Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. .... Dieses Nachprüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. 2. Die Art. 2 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf.

Schadensersatz - LG Bonn, 05.08.2015 - 3 O 365/13 - Schadensersatz bei verspäteter Zustellung des Angebots ohne Mitverschulden, ZFBR 2016, 73

Schätzung – VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)

Sektorenrichtlinie - Drömann, Dietrich, Das Konzernprivileg im Lichte der neuen  Sektorenkoordinierungsrichtlinie, NZBau 2015, 202

SektVO – Boldt, Antje/Luft, Manuela, Die Vergabe von Bodenabfertigungsdiensten auf Flughäfen – SektVO oder BADV?,  VergabeR 2015, 758

SektVO - Grasböck, Reinhard:, Vergabethemen bei einer privaten Sektorenauftraggeberin, ZVB 2014, 94

SektVO – Konzernprivileg - Drömann, Dietrich, Das Konzernprivileg im Lichte der neuen  Sektorenkoordinierungsrichtlinie, NZBau 2015, 202

SektVO - Opitz, Marc, Was bringt die neue Sektorenrichtlinie?, VergabeR 2014, 369

SektVO - Prieß, H.-J./Stein, M., Die neue EU-Sektorenrichtlinie, NZB 2014, 323

SektVO - VK Lüneburg, Beschl. v. 30.09.2015 - VgK-30/2015 -  Betreiber von Stromübertragungsnetz ist Sektorenauftraggeber, ZFBR 2016, 104

SektVO - VK Sachsen-Anhalt, 23.07.2014 - 2 VK LSA 2/14 – SektVO: Ausschluss bei Abänderung der Vergabeunterlagen

Selbstausführungsgebot - Stoye, Jörg, Die Renaissance des Selbstausführungsgebots und seine (Vor)Wirkung bereits vor Umsetzung des neuen Richtlinienpakets, VergabeR 5/2015, 647-652

Selbstreinigung – Dreher, Meinrad/Hoffman, Jens, Die erfolgreiche Selbstreinigung zur Wiedererlangung der kartellvergaberechtlichen Zuverlässigkeit und der vergaberechtlichen Compliance – Teil 1, NZBau 201467, Teil 2, NZBau 2014, 150

Sicherheitsdienste - EuG, Urt. v. 18.12.2013 - T - 579/13 R - Sicherheits- und Empfangsdiensten in den „Häusern der Europäischen Union“ in Rom und Mailand - Antrag auf Aussetzung des Vollzugs - kein vorläufiger Rechtsschutz wegen Verstoß gegen Form (Unzulässigkeit) - Art. 278 , Art. 279, Art. 256 AEUV

Sicherheitsdienstleitungen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.07.2015 - VII - Verg 37/15 – Sicherungsdienstleistungen – Ablehnung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen gravierender Mängel der Ausschreibung - §§§ 115 II, 121 II GWB – Unzulässigkeit des Eignungsnachweises nach § 1 AÜG wegen fehlenden sachlichen Zusammenhangs mit dem Auftragsgegenstand – auch vom Auftrag zur Erbringung der Sicherungsdienstleistungen nicht erfasst und irrelevant –

SOA-Bescheinigung - EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – C-94/12 – SOA-Bescheinigung – Verbot im italienischen Recht: Beteiligung an einem Bauvergabeverfahren und Stützung auf die Kapazitäten mehrerer Unternehmen – Nachunternehmer wird nach italienischem Recht unter bestimmten Voraussetzungen generell gesetzlich ausgeschlossen – Verstoß gegen Art. 47 und 48 Richtlinie 2004/18/EG – Erforderlichkeit der Einzelfallentscheidung entsprechend der Tendenz der Unzulässigkeit genereller Vorgaben

Sociale Dienstleistungen - Höfer, Sven/ Nolte, Jakob, Das neue EU Vergaberecht und die Erbringung sozialer Dienstleistung, NZS 2015, 441-447,

Software – - EuGH, Urt. v. 12.03.2015, C - 538 /13 – eVigilo – Offenes Verfahren - Kauf eines Warnsystems zur Information der Öffentlichkeit - Interessenkonflikt, Wertungskriterien - Vorlage zur Vorabentscheidung – „Verbindung“ des ausgewählten Bieters zu den Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers – Prüfungspflicht des Auftraggebers – keine Beweislast des Bieters für die Parteilichkeit eines Sachverständigen, nur Darlegungslast objektiver Anhaltspunkte für Befangenheit - angemessene Nachprüfungsfristen – unberechtigte Rüge der Zuschlagskriterien – Bestimmung des „Grads der Übereinstimmung der Angebote mit den technischen Spezifikationen als Bewertungskriterium - Auslegung der Art. 1 Richtlinie 89/665/EWG (Rechtsmittelrichtlinie), Art. 2; Art. 44, Art. 53 Richtlinie 2004/18/EG. - Amtliche Leitsätze:1. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG ... für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ... sowie die Art. 2, 44 Abs. 1 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG ... sind dahin auszulegen, dass sie es grundsätzlich nicht verbieten, die Bewertung der von den Bietern eingereichten Angebote schon deshalb für rechtswidrig zu erklären, weil der Zuschlagsempfänger bedeutsame Verbindungen zu Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers, die die Angebote beurteilen, hatte. Der öffentliche Auftraggeber hat in jedem Fall zu prüfen, ob mögliche Interessenkonflikte bestehen, und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben.Im Rahmen der Prüfung einer Klage ... wegen Parteilichkeit der Sachverständigen ist der abgelehnte Bieter nicht verpflichtet, konkret zu beweisen, dass die Sachverständigen parteiisch gehandelt haben.Das nationale Recht hat grundsätzlich zu bestimmen, ob und inwieweit die zuständigen Behörden und Gerichte berücksichtigen müssen, ob sich eine etwaige Parteilichkeit der Sachverständigen auf eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgewirkt hat oder nicht. .... Dieses Nachprüfungsrecht kann bis zum Ablauf der Frist für die Nachprüfung der Entscheidung über die Zuschlagserteilung ausgeübt werden. 2. Die Art. 2 und 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 sind dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftraggeber als Kriterium für die Bewertung der von den Bietern für einen öffentlichen Auftrag vorgelegten Angebote grundsätzlich den Grad ihrer Übereinstimmung mit den Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen heranziehen darf.

Software – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

SOKA-Bau - Dittmann, Kerstin, Nachweis der Eignung durch Unbedenklichkeitsbescheinigung der SOKA-Bau, NZBau 2012, 746

Soziale Aspekte - Burgi, Martin, Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit, NZBau 10/2015, 597-602

Soziale Aspekte - Windeln, Norbert/Schaffer, Rebecca: Tariftreuevorgaben und soziale  Ausführungsbestimmungen in Vergabeverfahren, VergabeFokus 4/2015, 2-5

Soziale Dienstleistung - Höfer, Sven/ Nolte, Jakob, Das neue EU Vergaberecht und die Erbringung sozialer  Dienstleistung, NZS 2015, 441-447,

Sozialhilfe - Luthe, Ernst-Wilhelm, Vergaberecht in der Sozialhilfe, ZfF 2/2015, 1-7

Sozialversicherung - Schwabe, Christof, Forderung nach sozialversicherungspflichtigem Personal in Vergabeverfahren? NZBau 2013, 753

Sozialversicherungspflicht - Schwabe, Christof: Forderung nach sozialversicherungspflichtigem Personal in Vergabeverfahren? NZBau 2013, 753

Spezzino - EuGH, Urt. v. 11.12.2014 - C‑113/13  – Spezzino –- Vorabentscheidungsersuchen – „grenzüberschreitendes Interesse“ -– bei Nichterreichen des Schwellenwerts oder höherer Wert der medizinischen Dienstleistungen Anwendung nur der Art. 23 und 35 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 und die sich aus den Art. 49 AEUV und 56 AEUV ergebenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung nur bei eindeutigem grenzüberschreitenden Interesse (insofern kein entsprechender Vortrag des vorlegenden Gerichts) -  Kriterien für grenzüberschreitendes Interesses „u. a. ein gewisses Volumen des fraglichen Auftrags in Verbindung mit dem Leistungsort oder technische Merkmale des Auftrags“ – auch z. B. Berücksichtigung von realen Beschwerden von Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedsstaaten - speziell für Krankentransporte ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse nicht allein dadurch, „dass mehrere in anderen Mitgliedstaaten ansässige Wirtschaftsteilnehmer bei der Europäischen Kommission eine Beschwerde eingereicht und die fraglichen Aufträge einen hohen wirtschaftlichen Wert haben.“

SPNV - Fabry, Beatrice; Tegner, Henning: Unterstützung der Fahrzeugbeschaffung im SPNV, IR 2013, 274

SPNV - OLG München, Beschl. v. 17. 9. 2015 – Verg 3/15 – VergabeR 2016, 54 m. Anm. v. Herrmann - SPNV – Teilnahmewettbewerb – Eignung - finanzielle Leistungsfähigkeit – Eignungsleihe – Verpflichtungserklärung – Beurteilungsspielraum - nachgereichte Erklärungen -  neue Tatsachen – Aufklärung – Dokumentation - ungewöhnlich niedriges Angebot

SPNV - OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weite Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

SPNV - Röbke, Marc, Neue Beschaffungsmodelle im SPNV auf dem Prüfstand des Vergaberechts, NZBau 2015, 216

Standortvorgabe - EuGH, Urt. v. 22.10.2015 - C - 552/13 – Bilbao - Standort als Voraussetzung für Gesundheitsdienstleistungen: „Die technischen Spezifikationen dieser beiden Aufträge bestimmen in dem Punkt über die Mindestanforderungen mit der Überschrift „Standort“: „Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit, diese Dienstleistungen in angemessener Entfernung zu den Patienten und ihren Familienangehörigen zu erbringen, die Erreichbarkeit und die Fahrtzeit mit den öffentlichen Verkehrsmitteln sowie die Notwendigkeit der Minimierung der erforderlichen Fahrten des medizinischen Personals der … Krankenhäuser, müssen sich die angebotenen Gesundheitszentren in der Gemeinde Bilbao befinden.“ – Mitbewerber aus dem „Großraum“ Bilbao, aber nicht in Bilbao – Verstoß gegen Art. 23 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18.

Stanley Betting - EuGH, Urt. v. 22.1.2015 – C-463/13 - Glücksspielkonzessionen in Italien - Stanley Betting International – Konzessionen für Wetten – Verkürzung der Laufzeiten: Laufzeit der neuen Konzessionen 40 Monate statt der Laufzeit der früheren Konzessionen von neun bis zwölf Jahren - Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 49 AEUV und 56 AEUV – Niederlassungsfreiheit – Freier Dienstleistungsverkehr – Glücksspiele – zulässige nationale Regelung zur Neuordnung des Konzessionierungssystems durch eine Anpassung der Zeitpunkte, zu denen die Konzessionen ablaufen – Neue Ausschreibung – Verkürzung der Laufzeit der Konzessionen gegenüber der Laufzeit früher erteilter Konzessionen – Beschränkung – zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses – Verhältnismäßigkeit“

Strom – Brahms, Florian/Richter, Christoph, Rekommunalisierung von Strom- und Gasnetzen, KommJur 2014, 6

Stromkonzession - Graef, Andreas/Faasch, Julian, Kartellvergaberecht als disziplinierender Faktor bei der Vergabe von Gas- und Stromkonzessionen, NZBau 2014, 548

Stromkonzession - Theobald, Christian, Der umstrittene Kriterienkatalog bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen, RdE 4/2015, 161-167

Subjektive Rechtsverletzung – Kammergericht Beschl. v. 7. August 2015 – Verg 1/15 – VergabeR 2016, 111 – m. Anm. v. Overbuschmann - Aufklärung -  Ermessen -  Hinweispflicht -  offensichtlicher Eintragungsfehler -  Trennung von Bau- und Lieferleistung -  Losvorbehalt -  Antragsbefugnis -  subjektive Rechtsverletzung -  fingierte Ablehnung des Nachprüfungsantrags -  Akteneinsicht - Bauarbeiten - geschätzter Preis: 5,7 Mio Euro netto (- Offenes Verfahren – Aufteilung in Lose - Möglichkeit der Angebotsabgabe für „alle Lose“ - Los 1: Straßenbauarbeiten, Los 2: Bau von Entwässerungsanlagen und Trinkwasserleitungen – Zuschlagskriterium: niedrigster Preis – amtlicher Leitsatz: 1. § 5 EG Abs. 1 VOB/A, wonach Bauleistungen so vergeben werden, dass eine einheitliche Ausführung und zweifelsfreie umfassende Haftung für Mängelansprüche erreicht wird, so dass sie in der Regel mit den zur Leistung gehörenden Lieferungen vergeben werden sollen, ist keine bieterschützende Vorschrift im Sinne des § 97 VII GWB. 2. Die nach pflichtgemäßem Ermessen auszuübende Befugnis des Auftraggebers nach § 15 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von einem Bieter Aufklärung zu verlangen, um sich unter anderem über seine Eignung und das Angebot selbst zu unterrichten, kann sich zu einer Aufklärungspflicht verdichten, wenn dem Bieter in einer formularmäßigen Erklärung offensichtlich ein Eintragungsfehler unterlaufen ist (hier: offensichtlich unrichtig ausgefüllte formularmäßige Frauenfördererklärung nach der Anlage zu § 1 Abs. 2 der Frauenförderverordnung Berlin - FFV). Ein Ausschluss wegen derartiger offensichtlicher Eintragungsfehler (hier: nach § 5 Abs. 1 FFV) ist erst dann zulässig, wenn der Bieter den Fehler nach einem ordnungsgemäßen, insbesondere unmissverständlichen Hinweis in einer angemessenen Nachfrist nicht ausräumt.

Subvention - Hövelberndt, Andreas, Ausschreibungsfreiheit der interkommunalen Zusammenarbeit auch bei zuwendungsfinanzierten Maßnahmen? NZBau 2016, 9

 

Tariftreue – Bayreuther, Frank, Betriebs-/Beschäftigtenübergang und Tariftreueverlangen nach Neuvergabe eines Dienstleistungsauftrags im ÖPNV, NZA 2014, 1171

Tariftreue - Büdenbender, Martin, Die Tariftreue- und Vergabegesetze der Bundesländer - ein Überblick, Vergabe News 2014, 26

Tariftreue – Erdmann, Stefan, Der Einfluss des Arbeitnehmerüberlassungs- und Mindestlohngesetzes  auf die Vergabe öffentlicher Aufträge, Vergabe News 2015, 42

Tariftreue - Rhein, Kay-Uwe, Die Tariftreue auf dem Prüfstand , Vergabe Navigator 2014, 5

Tariftreue - Schnieders, Ralf, EuGH „Bundesdruckerei“ – Vorbote neuen Ungemachs für die deutsche Tariftreuegesetzgebung?, Vergaberecht 2015, 136

Tariftreue – siehe auch Mindestlohn –

Teilnahmewettbewerb – Eignung - OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von der Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch macht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Teilnahmewettbewerb - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Teilnahmewettbewerb – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

 

UFAB - Bartsch, Wolfgang ; Gehlen, Hans von, Keine zutreffende Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses mit Interpolationsformeln, NZBau 9/2015, 523-529

UFAB - Noch, Rainer, Bessere Preiswertung trotz höheren Preises – darf das sein? Vergabe Navigator 2014, 29 Nachforderung - Noch, Rainer, Die Grenzen der Nachforderung, Vergabe Navigator 2013, 35

Umsatzsteuer - Begenisic/Fritz, Angebote mit unterschiedlichen Umsatzsteuersätzen im Vergabeverfahren, VergabeR 2016, 32

Umsatzsteuer - BGH, Bescheid v. 26.06.2015 - VII ZR 247/13 – Umsatzsteuerstreit - § 273 I BGB, § 14 UStG – Zurückbehaltungsrecht bis zur Rechnungserstellung - Amtlicher Leitsatz: a) Besteht ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG, kann der Leistungsempfänger das von ihm geschuldete Entgelt grundsätzlich nach § 273 Abs. 1 BGB zurückhalten, bis der Leistende ihm die Rechnung erteilt (Anschluss an BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 125/10, GRUR 2012, 711 Rn. 44 - Barmen Live; Beschluss vom 8. März 2005 - VIII ZB 3/04, NJW-RR 2005, 1005, 1006). b) Ist ernstlich zweifelhaft, ob die Leistung der Umsatzsteuer unterliegt, kann der Leistungsempfänger die Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG mit gesondert ausgewiesener Steuer nur verlangen, wenn die zuständige Finanzbehörde den Vorgang bestandskräftig der Umsatzsteuer unterworfen hat (Anschluss an BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 137/87, NJW 1989, 302, 303; Urteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 291 ff.). c) Einer bestandskräftigen Unterwerfung kommt es im Ergebnis gleich, wenn einer Klage des Leistungsempfängers gegen das für die Umsatzsteuerfestsetzung gegenüber dem Leistenden zuständige Finanzamt auf Feststellung, dass der betreffende Umsatz steuerbar und steuerpflichtig ist, durch rechtskräftige Entscheidung stattgegeben wird (vgl. BFHE 183, 288, 294).

Umsatzsteuer - Rhein, Karl-Uwe: Die Umsatzsteuer und das Vergaberecht, Vergabe Navigator 2014, 11

Umsetzung - Leinemann, Eva-Dorothee, Lob und Kritik für den Entwurf des Gesetzes zur  Modernisierung des Vergaberechts, Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien 2014,,Vergabe News 2015 66-69,

Umwelt - Burgi, Martin, Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit, NZBau 10/2015, 597-602

Umwelt – Schröder, Holger, „Grüne“ Zuschlagskriterien, Die Lebenszykluskostenberechnung anhand von energieeffizienz- und Schadstoffkriterien am Beispiel der Beschaffung von Straßenfahrzeugen, NZBau 2014, 467

Umweltschutz - Krämer, Rike, Die Koordinierung zwischen Umweltschutz und Freihandel im  Mehrebenenrechtsverbund am Beispiel des Vergaberechts, 2014, Mohr Siebeck

Unbedenklichkeitsbescheinigung - Dittmann, Kerstin, Nachweis der Eignung durch Unbedenklichkeitsbescheinigung der SOKA-Bau, NZBau 2012, 746

Unternehmen - Suchsland, Ulrike/Rossmann, Nadine, Verpflichtet die Kartellschadensersatzrichtlinie zur Übernahme des europäischen Unternehmensbegriffs in das deutsche Recht?, WuW 10/2015, 973-981

Unterschwellenvergabe – Bau - OLG Rostock Beschl. v.  2. Oktober 2015 – 2 W 10/14 – VergabeR 2016, 121 – m. Anm. v. Goldbrunner -  Vergabe unterhalb der Schwellenwerte -  VOB/A -  Insolvenz -  Insolvenzplan -  fakultativer Ausschluss -  Ermessen -  Eignung -  Creditreform-Auskunft -  Dokumentation -  Heilung

Unterschwellenvergabe - EuGH, Urt. v. 16.04.2015, C - 278/14 – Soft- und Hardware – Vorlagebeschluss ohne ausdrückliche Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses bei Auftragswert von ca. 58.000 € - Prüfung des grenzüberschreitenden Interesses Sache des vorlegenden Gerichts – EuGH „unterstellt“ das „grenzüberschreitende Interesse und entscheidet unter dieser „Prämisse“ - Unterschwellenvergabe unterfällt nicht der dem EU-Vergaberecht, es gelten aber die Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der daraus folgenden Pflicht zur Transparenz, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht - Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18/EG – Tenor der Entscheidung: „Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG .... in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 geänderten Fassung ist auf einen öffentlichen Auftrag, dessen Wert den in dieser Richtlinie vorgesehenen Schwellenwert nicht erreicht, nicht anwendbar. Im Rahmen eines Auftrags, der nicht unter diese Richtlinie fällt, an dem aber ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist, sind die Grundregeln und die allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die daraus folgende Pflicht zur Transparenz, dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber ein den Anforderungen der Vergabebekanntmachung entsprechendes Angebot nicht ablehnen kann, indem er sich auf Gründe stützt, die in dieser Bekanntmachung nicht vorgesehen sind.

Unverzüglich – VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)

Unwirksamkeit – VK Thüringen, Beschluss vom 21.05.2015, 250 - 4003 - 2353 / 2015 - E - 003 – SON - „Fäkalienabfuhr mit Entsorgung zur Fäkalschlammbehandlungsanlage – nationales Verfahren statt EU-Verfahren – Auftragswert – Schätzung – Gesamtvergütung mit Verlängerungsoption – nationale Bekanntmachung (Thüringer Staatsanzeiger) statt EU-Bekanntmachung – unzulässige nationales Verfahren als de-facto-Vergabe nach § 101b GWB - §§ 4 II Nr. 1 VgV, 97 V, 107 II, III, 101a, 101b GWB – Antragsbefugnis (keine Kenntnis von Bekanntmachung, keine Angebotsabgabe) – nationale Bekanntmachung und EU-Bekanntmachung (Formular) unterschiedlich – ausreichender Rügeinhalt – Unverzüglichkeit der Rüge (übliche Frist 14 Kalendertage) – Entbehrlichkeit der Rüge bei de-facto-Vergabe – Unwirksamkeit des Vertrags nach § 101b I Nr. 2 GWB – keine zwingende Dringlichkeit (fehlende Dokumentation) nach Beendigung des bisherigen Vertrags „in beiderseitigem Einvernehmen“ (Mitgestaltungsmöglichkeit, Maßnahmen für Vergabeverfahren einschließlich erforderlicher Interimsvergabe)

Unzumutbarkeit - Dicks, Heinz-Peters, Ungewöhnliche und unzumutbare Wagnisse, NZBau 2014, 731

 

Vergabe - Krämer, Martin, Diese Vergabe sollte keine Schule machen, ZVB 2014, 374

Vergaberechtsfreiheit - Ruthig, Josef, Vergaberechtsfreier Bevölkerungsschutz, NZBau 2016, 3

Vergabereife - Mutschler-Siebert, Annette/Queisner, Georg, Sinn und Zweck der Vergabereife und ihre Bedeutung für das Beschaffungsweisen, NZBau 2014, 535

Vergabesperre - Burgi, Martin, Ausschluss und Vergabesperre als Rechtsfolgen von Unzuverlässigkeit, NZBau 2014, 595

Vergabesperre - OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 12.08.2015 - 15 E 762/15 -  Streitwert eines Verfahrens gegen eine Vergabesperre?, ZFBR 2016, 104

Vergabeunterlagen - Goldbrunner, Loni, Korrektur der Vergabeunterlagen nach Eingang der Angebote, Vergaberecht 2015, 342

Vergabeverfahren - Reichling, Ingrid/ Scheumann, Nina Kristin, Durchführung von Vergabeverfahren, Teil 1, – Entwicklung der Vergabeunterlagen als „Herzstück" der Ausschreibung, GewArch 2015, 193-200,

Vergleich - Dreher, Meinrad/Glöckle, Peter, Der Vergleich im Vergabenachprüfungsverfahren – Teil 2, NZBau 9/2015, 529-536

Verhältnismäßigkeit - Burgi, Martin, Ökologische und soziale Beschaffung im künftigen Vergaberecht: Kompetenzen, Inhalte, Verhältnismäßigkeit, NZBau 10/2015, 597-602

Verhältnismäßigkeit - EuGH, Urt. v. 10.7.2014 – C-358/12 – Sozialbeiträge - VergabeR 2014, 775, m. Anm. v. Herrmann, Alexander - Libor – berechtigter Ausschluss wegen Nichtzahlung der Sozialbeiträge in Höhe von 278 € - Aufträge unterhalb des Schwellenwerts und „grenzüberschreitendes Interesse“ (bejaht) - Verhältnismäßigkeit – Rechtssicherheit - Begriff des schwerwiegenden Verstoßes – ausreichend Zahlungsdifferenz von mehr als 100 Euro und mehr als 5 % der geschuldeten Beträge – Verstoß gegen Ministerialerlass: „Soweit es nur um die Teilnahme an einer Ausschreibung für einen öffentlichen Auftrags geht, steht eine nicht bedeutende Differenz zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen in Bezug auf jeden Sozialversicherungsträger und jede Bauarbeiterkasse der Ausstellung des DURC nicht entgegen. Als nicht bedeutend wird eine Differenz unter oder in Höhe von 5% zwischen den geschuldeten und den entrichteten Beträgen hinsichtlich jedes Entrichtungs- oder Beitragszeitraums oder jedenfalls eine Differenz unter 100 Euro angesehen, wobei der genannte Betrag innerhalb von dreißig Tagen nach Ausstellung des DURC entrichtet werden muss.“ –

Verhältnismäßigkeit - EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Nichtabgabe einer Erklärung über die Annahme der in einem „Legalitätsprotokoll“ enthaltenen Klauseln – Ausschluss – Begriff der Erklärung – Gleichbehandlung –Transparenz – nationale Vorschriften zur Bekämpfung von Kriminalität kein Verstoß gegen Art. 45 RL 2004/18/EG – Schranke: Verhältnismäßigkeit – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – amtlicher Leitzsatz: Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben. - Verfahren unterhalb des Schwellenwerts – Art. 45 I 20104/18/EG: Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung - „21 Nach ... gefestigter Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass die Vergabe von Aufträgen, die in Anbetracht ihres Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien der Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gleichwohl den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags unterliegt, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Voraussetzung: grenzüberschreitendes Interesse – gewisses Ermessen der Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen zur Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08 ...  und die dort angeführte Rechtsprechung). – geeignete Maßnahme zur Bekämpfung von Infiltrationen der Kriminalität vor allem im Bereich öffentlicher Aufträge – „29 Eine solche Maßnahme darf jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08, ... Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). .... 35 Buchst. e des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls enthält jedoch eine Erklärung, nach der der Teilnehmer nicht von anderen Konkurrenten abhängig oder mit ihnen verbunden ist. 36 Wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch, dass der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die sich in einem solchen Verhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befinden, über das hinausgeht, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme bei Angeboten für denselben Auftrag von Unternehmen dar, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen oder miteinander verbunden sind. Er schließt damit für den Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen, und läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40). 37 Dieser Buchst. e enthält außerdem eine Erklärung, nach der der Teilnehmer keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat oder schließen wird. Eine solche Erklärung geht dadurch, dass damit jede Vereinbarung zwischen den Beteiligten ausgeschlossen wird, und zwar auch solche, die nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, über das hinaus, was zur Wahrung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Aufträge erforderlich ist. Darin unterscheidet sie sich von der Erklärung nach Buchst. g des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls. 38 Daraus folgt, dass es gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. 39 Das Gleiche gilt für die Erklärung in Buchst. f des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls, nach der der Teilnehmer erklärt, keinen Subunternehmerauftrag an andere am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen zu vergeben und sich dessen bewusst zu sein, dass andernfalls diese Subunternehmerverträge nicht zugelassen werden. ..... 40 Darüber hinaus wäre es in Anbetracht des Ziels, dem Phänomen von Infiltrationen der organisierten Kriminalität vorzubeugen und es zu bekämpfen, gemäß den Buchst. b, c, g, h, und i des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen oder gegebenenfalls den Polizeikräften anzuzeigen, wenn ein anderes an der öffentlichen Ausschreibung beteiligtes Unternehmen auf den erfolgreichen Bieter Druck ausübt, damit dieser die Ausführung dieses Auftrags an das Unternehmen weitervergibt. .....  Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.“

Verhandlungen - Kniffka, Rolf, Bauzeitanpassungen wegen verzögerter Vergabe in Bietergesprächen, VergabeR 2015, 735

Verhandlungsverfahren - Gölles, Hans/ Makarius, Ingrid, Verhandlungsverfahren mit nur einem (1) Bieter, RPA 4/2015, 206-208

Verhandlungsverfahren – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Verhandlungsverfahren - OLG Hamm, Urt. v. 6.8.2015 - 7 U 130/12 – PPP-Projekt B – Teilnahme am Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb – Entschädigung für Teilnahme nach § 20 VOB/A 2006 – unangemessene Festsetzung des Entschädigungsbetrags durch Auftraggeber nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 - Entschädigung Aufwendungsersatz ohne Gewinnanteil - voraussichtlicher durchschnittlicher Zeitaufwand für die geforderte Ausarbeitung und üblicherweise kalkulierte Personal- und Materialkosten - Festsetzung der Entschädigungshöhe unterliegt nur der Billigkeitskontrolle - einseitiges Leistungsbestimmungsrecht – Ausübung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) - Überprüfung der Einhaltung der Ermessensgrenzen – Pflichtverletzung nur durch Ermessensüberschreitung – Einschaltung eines Sachverständigen: Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters 702.738,75 (netto) – ausführliches Gutachten etc. – festgesetzter Entschädigungsbetrag: 50.000 € - deutliches Unterschreitung des Ermessensspielraum – keine Präklusion wegen Verletzung der Rügepflicht (ausführliche Auseinandersetzung mit Rechtspr. Und Lit.) – Berücksichtigung durchschnittlicher Personalkosten - „Maßgeblich für die Bemessung des Schadensersatzanspruchs ist daher die untere Ermessensgrenze, bei welcher eine Festsetzung des Entschädigungsbetrags durch den Beklagten ex ante betrachtet als noch angemessen anzusehen gewesen wäre....  Ermessensspielraum des Beklagten in Höhe von 30% als angemessen erachtet. Ausgehend von den Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters in Höhe von 702.738,75 € beläuft sich daher die Ermessensuntergrenze und damit der zu erstattende Mindestschaden auf 491.917,12 €. Hiervon ist die erfolgte Zahlung in Höhe von 50.000 € abzuziehen, so dass die Klägerin von dem Beklagten noch Zahlung von 441.917,12 € verlangen kann.“ - keine weitergehenden Zahlungsansprüche aus §§ 631, 632, 823 etc. BGB - Rechtsberatung nach Stundensätzen und nicht streitwertbezogen: „Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass die Stundensatzvergütung von vergaberechtlich spezialisierten Rechtsanwälten branchenüblich sei. Dies ist, da es um die Aufwendungen eines durchschnittlichen Bieters geht, der zutreffende Maßstab. 98 Ebenfalls zu Recht hat der Sachverständige den zu Grunde zu legenden Stundensatz mit 280 €/Std. und nicht – wie seitens des Beklagten behauptet – mit 220 €/Std bemessen. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass die durchschnittliche Bandbreite von Stundensätzen bei vergaberechtlich spezialisierten Kanzleien zwischen 250 € und 350 € pro Stunde liege. Im Hinblick auf die in dem vorliegenden komplexen Vergabeverfahren erforderliche Qualifizierung des Rechtsberatenden halte er einen Stundensatz von 280 € für angemessen. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an.“

Verhandlungsverfahren – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

Verpflichtungserklärung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2015 - VII - Verg 30/13 - "Busverkehrsleistungen im Linienbündel 69 Nacht-Express Paderborn" – Offenes Verfahren - §§ 4 II, 8 II, 21 I, II TVgG-NRW - Unter "sonstigen besonderen Bedingungen" in der Bekanntmachung: "Nach dem TVgG NRW müssen Bieter mit ihrem Angebot bestimmte Verpflichtungserklärungen abgeben. ... Diese Verpflichtungserklärungen sind im Einzelnen: 1. Der Bieter verpflichtet sich mit der Angebotsabgabe, seinen Beschäftigten (ohne auszubildende) bei der Ausführung der Leistung mindestens das in NRW für die Leistung im Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) ... (vgl. Anlage 1 zur RepTVVO) vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. 2. ... 3. Für den Fall der Ausführung übernommener Leistungen durch Nachunternehmer oder bei Beschäftigungen von entliehenen Arbeitskräften hat sich der Bieter im Falle der Angebotsabgabe zu verpflichten, auch von seinen Nachunternehmern und den Verleihern von Arbeitskräften eine Verpflichtungserklärung im vorstehenden Sinne abgeben zu lassen." – Wiederholung in den Vergabeunterlagen – amtliche Leitsätze: 1. § 1 RepTVVO NRW ist nichtig, soweit er im Sinn des § 4 Abs. 2 TVgG NRW für den Bereich des straßengebundenen Personennahverkehrs gemäß Anlage 1 (unter 1.) lediglich die Spartentarifverträge Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) für repräsentativ erklärt. 2. Das Beschwerdegericht hat inzident zu überprüfen, ob die RepTVVO NRW in Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage in § 4 Abs. 2 Satz 2, § 21 Abs. 1 und 2 TVgG NRW ergangen ist. 3. § 4 Abs. 2 und § 21 Abs. 1, 2 TVgG NRW ist dem Wortlaut nach nicht zu entnehmen, dass es auf einem sachlich und räumlich abgrenzbaren Markt des ÖPNV lediglich einen einzigen repräsentativen Tarifvertrag geben kann oder dass zwingend und in jedem Fall mehrere Tarifverträge für repräsentativ erklärt werden müssen. Doch hat der Verordnungsgeber mit dem TVgG NRW dazu angehalten werden sollen, sich mit der Frage, ob auf dem einschlägigen Markt auch mehrere Tarifverträge für repräsentativ zu erklären werden sind, eingehend auseinanderzusetzen. Dabei darf der Verordnungsgeber der Entscheidung ausschließlich gesicherte Erkenntnisse, mithin ermittelte, außer Streit stehende oder bewiesene Tatsachen zugrunde legen.

Verschlusssache - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - Verg 28/14 -  Wann liegt ein Verschlusssachenauftrag vor? – ZfBR 2016, 83

Verschlusssache – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Versorgungsbetriebe - Marx, Fridhelm, Energierecht, Ergänzungslieferung „Vergaberecht für Versorgungsbetriebe“, 2014, C.H. Beck

Vertragsänderung - Brüning, Christoph/Pfankuch, Benjamin, Neuausschreibungspflicht bei Vertragsänderung, Vergaberecht 2015, 144

Vertragsänderung - Kunde, Martin, Nennung von Vertragsanpassungsklauseln in Auftragsbekanntmachung, NZBau 2014, 550

Vertragsänderung - OLG Dresden, Beschl. v. 07.07.2015 - Verg 3/15 – Erweiterung der Aufnahmekapazitäten des Betriebs einer Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber in L. - §§ 99, 97 V GWB – Option – vergabepflichtige Vertragsänderung – Interimsvergabe - Unterbringungskapazität von bis zu 350 Plätzen = wesentliche Änderung des ursprünglich vorgesehenen Leistungsumfangs – Erforderlichkeit einer neuen Vergabe – keine Deckung der Vergabe durch Optionsklausel in früherem Vertrag: „Demgegenüber muss grundsätzlich bereits die ursprüngliche Ausschreibung eindeutig erkennen lassen, unter welchen Umständen der abzuschließende Vertrag wann und wie geändert werden kann; damit sind dem Umfang nach theoretisch unbegrenzte Ausweitungen der Leistungsmenge, zumal bei unbekanntem Leistungsort, kein tauglicher Gegenstand von Erweiterungsklauseln, auf die zur Rechtfertigung einer späteren Auftragsvergabe ohne wettbewerbliches Verfahren zurückgegriffen werden könnte. Stellt sich aber damit eine Beschaffung von Leistungen, wie hier in L., als wesentliche Änderung des Gegenstands eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer heraus, so ist diese Beschaffung, ungeachtet einer vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Leistungsausweitung, als Neuvergabe anzusehen, erfordert mithin auch und gerade verfahrensrechtlich die Einhaltung der vergaberechtlichen Auswahlvorschriften. Dem Senat steht durchaus vor Augen, dass dies den Antragsgegner, bei unkalkulierbaren Schwankungen von Asylbewerber- und Flüchtlingszahlen, vor zusätzliche Herausforderungen stellt. Dem kann, worauf auch die Vergabekammer bereits hingewiesen hat, für gewisse Übergangszeiträume durch die Interimsvergabe von Leistungen Rechnung getragen werden. Die langfristige Leistungsbeschaffung über etliche Jahre hinweg durch Einschaltung privater Betreiber von zusätzlichen Unterbringungsstandorten mit nennenswerten Unterbringungskapazitäten ist aber ohne ein geordnetes Vergabeverfahren rechtlich nicht statthaft. Insbesondere lässt sich der gesetzlich geforderte Bieterwettbewerb für umfangreiche Kapazitätsausweitungen an bisher nicht betroffenen Standorten nicht durch eine Optionsklausel der hier in Rede stehenden Art ausschalten.

Vertragsänderungen - Malmendier, Bertrand/Wild, Michael, Vertragsänderungen versus Vergaberecht, VergabeR 2014, 12

Vertragsänderungen – s. auch Änderung

Vertragsanpassung - Kunde, Martin, Nennung von Vertragsanpassungsklauseln in Auftragsbekanntmachung, NZBau 2014, 550

Verurteilung - EuGH, Urt. v. 22.10.2015, C - 425/14 – Legalitätsprotokoll - Art. 45 RL 2004/18/EG – Nichtabgabe einer Erklärung über die Annahme der in einem „Legalitätsprotokoll“ enthaltenen Klauseln – Ausschluss – Begriff der Erklärung – Gleichbehandlung –Transparenz – nationale Vorschriften zur Bekämpfung von Kriminalität kein Verstoß gegen Art. 45 RL 2004/18/EG – Schranke: Verhältnismäßigkeit – Verstoß bei „automatischem Ausschluss“ – amtlicher Leitzsatz: Die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEU-Vertrags, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das sich daraus ergebende Transparenzgebot, sind dahin zu verstehen, dass sie einer Vorschrift des nationalen Rechts nicht entgegenstehen, nach der ein öffentlicher Auftraggeber vorsehen kann, dass ein Bewerber oder Bieter von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch ausgeschlossen wird, wenn er nicht mit seinem Antrag eine schriftliche Annahme der Verpflichtungen und Erklärungen abgegeben hat, die in einem Legalitätsprotokoll wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden enthalten sind, dessen Zweck es ist, Infiltrationen der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Aufträge zu bekämpfen. Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben. - Verfahren unterhalb des Schwellenwerts – Art. 45 I 20104/18/EG: Ausschluss wegen rechtskräftiger Verurteilung - „21 Nach ... gefestigter Rechtsprechung ist jedoch zu beachten, dass die Vergabe von Aufträgen, die in Anbetracht ihres Wertes nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinien der Union zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge fallen, gleichwohl den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEU-Vertrags unterliegt, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie dem sich daraus ergebenden Transparenzgebot, sofern an diesen Aufträgen angesichts bestimmter objektiver Kriterien ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. in diesem Sinne Urteil Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ – Voraussetzung: grenzüberschreitendes Interesse – gewisses Ermessen der Mitgliedstaaten beim Erlass von Maßnahmen zur Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08 ...  und die dort angeführte Rechtsprechung). – geeignete Maßnahme zur Bekämpfung von Infiltrationen der Kriminalität vor allem im Bereich öffentlicher Aufträge – „29 Eine solche Maßnahme darf jedoch nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Serrantoni und Consorzio stabile edili, C – 376/08, ... Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). .... 35 Buchst. e des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls enthält jedoch eine Erklärung, nach der der Teilnehmer nicht von anderen Konkurrenten abhängig oder mit ihnen verbunden ist. 36 Wie die Europäische Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt hat, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch, dass der automatische Ausschluss von Bewerbern oder Bietern, die sich in einem solchen Verhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befinden, über das hinausgeht, was zur Verhinderung kollusiver Verhaltensweisen und damit zur Sicherstellung der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Einhaltung des Transparenzgebots erforderlich ist. Ein solcher automatischer Ausschluss stellt nämlich eine unwiderlegliche Vermutung einer gegenseitigen Einflussnahme bei Angeboten für denselben Auftrag von Unternehmen dar, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen oder miteinander verbunden sind. Er schließt damit für den Bewerber oder Bieter die Möglichkeit aus, die Unabhängigkeit ihrer Angebote nachzuweisen, und läuft daher dem Unionsinteresse daran zuwider, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Assitur, C-538/07, .... Rn. 28 bis 30, sowie Serrantoni und Consorzio stabile edili, C-376/08, ...  Rn. 39 und 40). 37 Dieser Buchst. e enthält außerdem eine Erklärung, nach der der Teilnehmer keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat oder schließen wird. Eine solche Erklärung geht dadurch, dass damit jede Vereinbarung zwischen den Beteiligten ausgeschlossen wird, und zwar auch solche, die nicht geeignet sind, den Wettbewerb zu beschränken, über das hinaus, was zur Wahrung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Bereich der öffentlichen Aufträge erforderlich ist. Darin unterscheidet sie sich von der Erklärung nach Buchst. g des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls. 38 Daraus folgt, dass es gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, wenn ein Teilnehmer an einem Vergabeverfahren verpflichtet ist, zu erklären, dass er zum einen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Konkurrenten steht oder mit ihnen verbunden ist und zum anderen keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten abgeschlossen hat, und automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird, wenn er diese Erklärung nicht abgibt. 39 Das Gleiche gilt für die Erklärung in Buchst. f des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls, nach der der Teilnehmer erklärt, keinen Subunternehmerauftrag an andere am Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen zu vergeben und sich dessen bewusst zu sein, dass andernfalls diese Subunternehmerverträge nicht zugelassen werden. ..... 40 Darüber hinaus wäre es in Anbetracht des Ziels, dem Phänomen von Infiltrationen der organisierten Kriminalität vorzubeugen und es zu bekämpfen, gemäß den Buchst. b, c, g, h, und i des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Legalitätsprotokolls dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen oder gegebenenfalls den Polizeikräften anzuzeigen, wenn ein anderes an der öffentlichen Ausschreibung beteiligtes Unternehmen auf den erfolgreichen Bieter Druck ausübt, damit dieser die Ausführung dieses Auftrags an das Unternehmen weitervergibt. .....  Soweit dieses Protokoll jedoch Erklärungen enthält, nach denen sich der Bewerber oder Bieter nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zu anderen Bewerbern oder Bietern befindet oder mit diesen verbunden ist, keinen Vertrag mit anderen am Vergabeverfahren Beteiligten geschlossen hat und auch nicht schließen wird und keinerlei Aufgaben an andere an diesem Verfahren beteiligte Unternehmen weitervergeben wird, kann das Fehlen solcher Erklärungen nicht den automatischen Ausschluss des Bewerbers oder des Bieters von diesem Verfahren zur Folge haben.“

VgV - Gröning, Jochem, Die neue Richtlinie für die öffentliche Auftragsvergabe – ein Überblick, VergabeR 2014, 330

VgV - Jaeger, W., Die neue Basisvergaberichtlinie der EU vom 26.2.2014 – ein Überblick, NZBau 2014, 257

Virusschutzsoftware - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

VO PR 30/53 - Greiffenhagen, Horst, Programmatische Überlegungen zu einer möglichen Reform der  Preisverordnung für öffentliche Aufträge, BVdPW 2015,

VOB/B - Bouchon, Eva, Einführung in die VOB/B,  Besprechung NZBau 2016,  27

VOB/C - VK Bund, 06.09.2013 - VK 1-73/13 – Verstoß gegen Vergaberecht: Keine Vergütung für besondere VOB/C-Leistungen

VOF - OLG München Beschl. v. 21. Juli 2015 - – 9 U 1676/13 – VergabeR 2016, 127 – m. anm. v. Voppel -  VOF-Verfahren -  Planungsleistungen -  Aufwandsentschädigung -  HOAI-Vergütung -  Akquise -  gesamtplanerisches Konzept

VOF – OLG München, Beschl. v. 17.09.2015 - Verg 3/15 - SPNV auf den Strecken der S-Bahn N. – EU-weiten Bekanntmachung - Freihändiges Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOL/A - §§ 15, 16 II, 16 V VOL/A - Eignungsprüfung vor Aufforderung zur Angebotsabgabe – misslungene Eignungsleihe - keine Aufforderung bei fehlender Eignung – kein „ungewöhnlich niedriger Preises“ – keine Abänderung der Vergabeunterlagen - Amtlicher Leitsatz: 1. Bei einem freihändigen Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Bestimmungen der VOL/A ist die Eignungsprüfung abschließend in der ersten Stufe durchzuführen. Die Rechte der weiteren Bieter werden verletzt, wenn ein Teilnehmer, obgleich die Eignung zu verneinen gewesen wäre, dennoch zur Angebotsabgabe aufgefordert wird. 2. Nach Abschluss des vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb muss in die Eignungsprüfungen eines Bieters wieder eingetreten werden, wenn die Eignung in dem Teilnahmewettbewerb vergaberechtswidrig bejaht wurde, die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss nicht vorliegen und eine weitere Prüfung, bei der der Vergabestelle ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, erforderlich ist. 3. Die Vergabestelle muss vor dem Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Eignung im Rahmen des ihr stehenden Ermessens prüfen, ob sie von Möglichkeit nach § 15 VOL/A Gebrauch gemacht, die Bieterin zur Erläuterung zum Beleg der Eignung vorgelegter Unterlagen aufzufordern. 4. Eine Berücksichtigung von nach Abgabetermin des Teilnahmeantrags eingereichter Unterlagen, deren Beachtung nicht von § 15 oder§ 16 Abs. 2 VOL/A gedeckt ist, scheidet aus. 5. Unterlagen, die der Bieter mit dem Teilnahmeantrag einreichen und sich auch beschaffen hätte können, bzw. deren Beschaffung in seine Verantwortungssphäre fällt, stellen grundsätzlich keine neuen Tatsachen dar. 6. Die Begründung einer Wertung, bei der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zukommt, muss zumindest so detailliert, sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar ist und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabestelle den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum eingehalten hat.“ – ausführliche Prüfung der Eignung und Voraussetzungen der Eignungsleihe – Abgrenzung von Nachforderung und Aufklärung – Voraussetzungen eines „ungewöhnlich niedrigen Preises“ (verneint) – kein Ausschluss wegen angeblicher Abänderung der Leistungsbeschreibung.

VOF - Reichert/Reuber/Siegburg, Handbuch VOF, 2014, Wolters Kluwer

VOF - Schweer/Heller, Die Vergütung von Planungsleistungen in VOF-Verfahren, VergabeR 2016, 1

VOF - VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 17.09.2015, 1 VK 36/15 - Planungsleistungen zur Feinplanung des Kernbackbones, einzelner Zuführungstrassen und von innerörtlichen NGA-Netzen (optional) für den XXX-Kreis“ – VOF – Ausschluss auch Bereich der VOF bei Abänderung der Vergabeunterlagen – im Streitfall keine Abänderung – ferner auch kein Angebot mit Bedingung, was sich aus der Auslegung des Angebots ergibt – unberechtigter Ausschluss

VOF - VK Sachsen, Beschl. v. 10.09.2015 - 1/SVK/022-15F - Angebotsbedingungen nicht eingehalten -  Ausschluss auch im VOF-Verfahren, ZFBR 2016, 104

VOL/A - Müller/Wrede, Malte, Hrsg., Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen - VOL, A Kommentar, 2014, Bundesanzeiger Verlag

VOPR 30/53 - Roth, Frank, Das öffentliche Preisrecht im Spannungsfeld zwischen Zivilrecht und Vergaberecht, NZBau 2015, 209

Vorlage – EuGH - Shirvani, Fardad: Vorlagerecht der Vergabekammern gem. Art. 267 AEUV, ZfBR 2014, 31

Vorwirkung - Beckmann-Oehmen, Katrin, Faktische Vorwirkung Vergabe Navigator 2015, 12-14,

Vorwirkung - Leinemann, Ralf, Vorwirkungen der neuen EU-Richtlinien, Vergabe News 2015, 14

Vorwirkung - Müller, Christian/Kostermann, Regina, Die neuen  Vergaberichtlinien – Besteht eine rechtliche oder faktische Vorwirkung der Richtlinien vor Ablauf der Frist zu Umsetzung?, ZFBR 2014, 347

Vorwirkung – OLG Schleswig, Beschl. v. 28.08.2015 - 1 Verg 1/15 - „Aufstockung“ von Vorhalteleistungen für den Rettungsdienst (Notfallrettung und Krankentransport) – Bestandsschutz für Altverträge – Nichtigkeit bei Formverstoß öffentlich-rechtlicher Verträge - Vergabepflicht (erhebliche Leitungsänderung um 16 %, nicht im ursprünglichen Vertrag vorgesehen, nicht limitiert etc.) – Vorwirkung des Art. 72  Richtlinie 2014/24/EU (zwingend, daher keine Abweichung vom nationalen Gesetzgeber zulässig) – keine Vorlage an den EuGH - Rechtsschutzbedürfnis – Die unmittelbare Beauftragung des Beigeladenen mit 49 weiteren Rettungsmittelwochenstunden (sog. „Aufstockung“) ist gem. § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an unwirksam.“ - Schwellenwert erreicht - „Aufstockung“ ist als öffentlicher Auftrag – keine Nichtigkeit von Altverträgen: „Allein der Umstand, dass ein ohne Vergabeverfahren zustande gekommener Altvertrag vom öffentlichen Auftraggeber weiter durchgeführt wird, begründet keinen Anspruch des Bieters darauf, dass der öffentliche Auftraggeber den Vertrag beendet. Das gilt auch dann, wenn dadurch ein (objektiv) vergaberechtswidriger Zustand aufrechterhalten wird.“ - Keine ausdrückliche oder konkludente wirksame Vertragsänderung, jedenfalls formunwirksam- öffentlich-rechtlicher Vertrag – „ Eine konkludente Vertragsänderung ist deshalb nicht möglich.“ – „Eine vergaberechtsrelevante Vertragsänderung kommt auch in Betracht, wenn keine (vereinbarte) Änderung der 1978, 1983, 1998 und 2001 geschlossenen Verträge stattgefunden hat. ... Vergaberechtlich ist insoweit zu unterscheiden zwischen Fällen, in denen das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Ursprungsvertrag vereinbart und qualitativ oder quantitativ hinreichend definiert oder begrenzt ist und Fällen, in denen dies nicht der Fall ist. (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.07.2011, VII – Verg 20/11, NZBau 2012, 50 ff. [bei Juris Rn. 103]; Eschenbruch, in: Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2014, § 99 GWB Rn. 276 f.). In den erstgenannten Fällen ist die Leistungserweiterung ein von vornherein eingeräumtes und bei der ursprünglichen Beauftragung bereits berücksichtigtes Recht; das Recht zur Leistungserweiterung ist - mit anderen Worten - bereits mit dem Ursprungsvertrag vergeben worden. Ist das Leistungsbestimmungsrecht dagegen nicht begrenzt oder definiert, oder bewegt es sich (gar) außerhalb der ursprünglichen Vereinbarung, wird mit der Leitungserweiterung - erstmals - etwas beauftragt, was von dem ursprünglichen Vertrag nicht umfasst war. In diesem Fall liegt eine Neuvergabe vor, die - bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen - nicht wirksam ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgen darf (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB).“ - bisherige Verträge enthalten keine  Bestimmung über Leistungserweiterung bzw. Anpassungsklausel mit einer vorab klar definierten Reichweite – „Die „Aufstockung“ wird nach alledem von der Entscheidungsbefugnis ... nicht gedeckt. Die gegenüber dem Beigeladenen „angeordnete“ Leistungserweiterung im Umfang von weiteren 49 RMWStd. liegt außerhalb der bestehenden Verträge .... Die „Anordnung“ ist wie ein neues Vertragsangebot zu behandeln. Wird dies - wie hier - zwar nicht „schriftförmlich“ angenommen, aber in dem Sinne faktisch akzeptiert, dass der neuen Leistungsbestimmung entsprochen wird, entspricht dies einer faktischen Auftragsänderung, die vergaberechtlich nur hingenommen werden kann, wenn insoweit die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht vorgeschrieben ist. .... Die durch die „Aufstockung“ bewirkte Änderung des Vertrages der Beschwerdegegnerin mit dem Beigeladenen ist auch als „wesentlich“ anzusehen; sie hätte deshalb nur auf der Grundlage eines Vergabeverfahrens erfolgen dürfen. Nach der Entscheidung des EuGH v. 19.06.2008 .... Rn. 34-37) ist eine Vertragsänderung u. a. dann „wesentlich“, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. ..... Die Erweiterung ist im Hinblick auf ihren „großen Umfang“ als wesentliche Vertragsänderung zu bewerten. .... Insgesamt ist der Leistungsumfang somit um fast 16 % erweitert worden.“ – Relevanz der Auftragsänderungen i. S. d. Art. 72 Abs. 2 Satz 3 RL 2014/24/EU: „Im Falle mehrerer aufeinander folgender Änderungen wird deren Wert auf der Grundlage des kumulierten Nettowerts der aufeinander folgenden Änderungen bestimmt.“ .... „auch von den Nachprüfungsinstanzen zu beachtende - Vorwirkung. Die Richtlinienbestimmung ist hinreichend bestimmt und enthält bezüglich ihrer Umsetzung zur vorliegenden Frage keinen Spielraum, so dass der nationalen Gesetzgebung nicht vorgegriffen wird (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.11.2014, VII-Verg 30/14, NZS 2015, 68 [bei Juris Rn. 13]; Müller/Kellermann, ZfBR 2015, 347 ff.; Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, 1027/1033 [zu V.]). Insgesamt ist somit auf den Gesamtumfang der „Aufstockungen“ abzustellen. Dieser überschreitet im Hinblick auf den quantitativen „Sprung“ eines um fast 16 % erhöhten Leistungsvolumens das Leistungsgefüge der Ursprungsverträge erheblich. Die Vertragsänderung ist damit als „wesentlich“ anzusehen. ...Der Beschwerdegegner durfte den in der „Aufstockung“ vom 22.12.2014 verkörperten erweiterten Leistungsumfang nicht unmittelbar an den Beigeladenen vergeben. ... Die „Aufstockung“ war ihrem Gegenstand (s. o. 2.1.3) und ihrem Umfang (s. o. 3.2.2) nach ausschreibungspflichtig; sie hätte nur nach Durchführung eines (EU-weiten) Vergabeverfahrens vergeben werden dürfen.“ – keine Vorlage an den EuGH – im Übrigen auch keine freihändige Vergabe, „sondern überhaupt keine Vergabe.“

Vorwirkung - Stoye, Jörg, Die Renaissance des Selbstausführungsgebots und seine (Vor)Wirkung bereits vor Umsetzung des neuen Richtlinienpakets, VergabeR 5/2015, 647-652

Vorzeitige Zuschlagserteilung - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.07.2015 - Verg 37/15 - Keine vorzeitige Zuschlagserteilung bei fehlerhafter Ausschreibung, ZFBR 2016, 104

VSVG - OLG Düsseldorf, Beschl. v. Beschl. v. 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14 – VergabeR 2016, 74 - VSVgV; Verhandlungsverfahren; Pflicht zur Verhandlung; Transparenzgebot; mehrere Hauptangebote; Rahmenvertrag; Kalkulationsrisiken; Laufzeit; Zuschlagskriterien; Qualität; Erfüllungsgrad; Bewertungsmaßstab; Schlüssigkeit; Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien; besondere Anforderungen an die Auftragsdurchführung; No-Spy-Erlass; funktionale Leistungsbeschreibung; Änderungsbefugnis; Fehlerkorrektur; Dokumentation; Heilung; Rügeobliegenheit

VSVgV - Essig, Michael, Beschaffungsstrategien der öffentlichen Hand in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit am Beispiel der Bundeswehr, ZFBR 2016, 33

VSVgV – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.


Wachdienste - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.07.2015 - VII - Verg 37/15 – Sicherungsdienstleistungen – Ablehnung der vorzeitigen Zuschlagserteilung wegen gravierender Mängel der Ausschreibung - §§§ 115 II, 121 II GWB – Unzulässigkeit des Eignungsnachweises nach § 1 AÜG wegen fehlenden sachlichen Zusammenhangs mit dem Auftragsgegenstand – auch vom Auftrag zur Erbringung der Sicherungsdienstleistungen nicht erfasst und irrelevant –

Waffensysteme - Höfler, Heiko, Beschaffung und Betrieb von Waffensystemen im Spannungsfeld von Vergabe- und Beihilfenrecht, NZBau 2015, 736

Wagnis - Conrad, Sebastian, Ungewöhnlich, aber zumutbar,? Zu den vergaberechtlichen Grenzen der Übertragung vertraglicher Risiken auf den Auftragnehmer,  ZfBR 2015, 455

Wagnis - Dicks, Heinz-Peters, Ungewöhnliche und unzumutbare Wagnisse, NZBau 2014, 731

Wagnis - Gruber, Thomas, Nichtigerklärung der Ausschreibung wegen Überwälzung nicht kalkulierbarer Risiken auf den AN ,ZVB 2014, 426

Wahlpositionen – s. auch Alternativpositionen

Wertgrenzen - Krohn, Wolfram, Künftiger Umgang mit Wertgrenzen: Erfahrungen aus dem Konjunkturpaket II, NZBau 2014, 20

Wertung - Brackmann/Berger, Die Bewertung des Angebotspreises, Vergaberecht 2015, 313

Wertungskriterien - Herrmann. Alexander, Inhalt, Ausgestaltung und Anwendung von Wertungskriterien, Vergaberecht 2015, 296

Wertungskriterien - Hertwig, Stefan, „Erfahrung auf nationalen Märkten“ kein zulässiges Wertungskriterium, NZBau 2014, 205

Wertungskriterien - Rosenkötter, Annette, Die Qualifikation als Zuschlagskriterium, NZBau 10/2015, 609- 612

Wertungskriterium – Personal - EuGH, Urt. v. 25.03.2015 - C - 601/13 – Ambisig - Dienstleistungen im Bereich der Fortbildung und Beratung - Art. 53 Abs. 1 RL 2004/18/EG – Wertungskriterium: Zusammensetzung des Auftragnehmerteams, Erfahrung, beruflicher Werdegang der Ausführenden - Amtlicher Leitsatz: Bei der Vergabe eines Auftrags über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung läuft es Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge nicht zuwider, dass durch den öffentlichen Auftraggeber ein Kriterium aufgestellt wird, nach dem die Qualität der von den Bietern für die Ausführung dieses Auftrags konkret vorgeschlagenen Teams unter Berücksichtigung der Zusammensetzung des jeweiligen Teams sowie der Erfahrung und des beruflichen Werdegangs der betroffenen Personen bewertet werden.

Wertungskriterium – Qualität – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Wertungsmatrix - VK Lüneburg, Beschl. v. 09.10.2015 - VgK - 39 / 2015 – Luftsicherheitskontrollen – Wertungsmatrix – Dokumentation – Zurückversetzung in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe - aus der Entscheidung: „Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet. Der Antragsgegner hat bei der Wertung Kriterien zu Grunde gelegt, die er in der angewendeten Form den Anbietern zuvor nicht mitgeteilt hat. Es ergeben sich wesentliche Abweichungen zwischen dem Inhalt der Angebotsunterlagen und der tatsächlichen Wertung. Der Antragsgegner hat ferner den Anbietern nicht offengelegt, nach welchen die Kriterien die Punkte der Bewertungsmatrix vergeben werden. Er hat einen solchen Beurteilungsmaßstab für die Bewertungsmatrix erst erstellt, nachdem alle Angebote vorlagen. Das ist vergaberechtswidrig. Die Rechtsprechung hat in der Abwägung zwischen dem Transparenzgrundsatz und dem Beschleunigungsgrundsatzes die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Dokumentation deutlich gesenkt. Die hier vorgelegte Dokumentation genügt in wertungsrelevanten Bereichen nicht diesen Anforderungen.“

Wirtschaftsprüfer - Zehetner, Franz/ Lehner, Johannes, Die Bestellung von Abschlussprüfern öffentlicher Auftraggeber  im Spannungsfeld von Unternehmens- und Vergaberecht, RPA 2013, 259

 

Zertifikate - Baumann, Henrik, Zertifikate und Gütezeichen im Vergabeverfahren, Vergaberecht 2015, 367

 

Zulagepositionen - VK Sachsen-Anhalt, 10.08.2015 - 3 VK LSA 54/15 – Zulagepositionen: - Erforderlichkeit der Regelung der Wertung der Zulagepositionen

 

Zulässigkeit – Parteibezeichnung - EuGH, Urt. v. 12.11.2015 - C - 439/13 P - EULEX KOSOVO – keine Unzulässigkeit der Klage bei Bezeichnung eines „nicht betroffenen“ Beklagten in der Klageschrift, wenn die richtige Partei sich unmissverständlich feststellen lässt – aber Unzulässigkeit der Klage bei Betroffenheit einer anderen als der beklagten Partei

 

Zumutbarkeit - Dicks, Heinz-Peters, Ungewöhnliche und unzumutbare Wagnisse, NZBau 2014, 731

 

Zusätzliche Anforderungen – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2015 - VII - Verg 30/13 - "Busverkehrsleistungen im Linienbündel 69 Nacht-Express Paderborn" – Offenes Verfahren - §§ 4 II, 8 II, 21 I, II TVgG-NRW - Unter "sonstigen besonderen Bedingungen" in der Bekanntmachung: "Nach dem TVgG NRW müssen Bieter mit ihrem Angebot bestimmte Verpflichtungserklärungen abgeben. ... Diese Verpflichtungserklärungen sind im Einzelnen: 1. Der Bieter verpflichtet sich mit der Angebotsabgabe, seinen Beschäftigten (ohne auszubildende) bei der Ausführung der Leistung mindestens das in NRW für die Leistung im Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) ... (vgl. Anlage 1 zur RepTVVO) vorgesehene Entgelt nach den tarifvertraglich festgelegten Modalitäten zu zahlen und während der Ausführungslaufzeit Änderungen nachzuvollziehen. 2. ... 3. Für den Fall der Ausführung übernommener Leistungen durch Nachunternehmer oder bei Beschäftigungen von entliehenen Arbeitskräften hat sich der Bieter im Falle der Angebotsabgabe zu verpflichten, auch von seinen Nachunternehmern und den Verleihern von Arbeitskräften eine Verpflichtungserklärung im vorstehenden Sinne abgeben zu lassen." – Wiederholung in den Vergabeunterlagen – amtliche Leitsätze: 1. § 1 RepTVVO NRW ist nichtig, soweit er im Sinn des § 4 Abs. 2 TVgG NRW für den Bereich des straßengebundenen Personennahverkehrs gemäß Anlage 1 (unter 1.) lediglich die Spartentarifverträge Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) für repräsentativ erklärt. 2. Das Beschwerdegericht hat inzident zu überprüfen, ob die RepTVVO NRW in Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage in § 4 Abs. 2 Satz 2, § 21 Abs. 1 und 2 TVgG NRW ergangen ist. 3. § 4 Abs. 2 und § 21 Abs. 1, 2 TVgG NRW ist dem Wortlaut nach nicht zu entnehmen, dass es auf einem sachlich und räumlich abgrenzbaren Markt des ÖPNV lediglich einen einzigen repräsentativen Tarifvertrag geben kann oder dass zwingend und in jedem Fall mehrere Tarifverträge für repräsentativ erklärt werden müssen. Doch hat der Verordnungsgeber mit dem TVgG NRW dazu angehalten werden sollen, sich mit der Frage, ob auf dem einschlägigen Markt auch mehrere Tarifverträge für repräsentativ zu erklären werden sind, eingehend auseinanderzusetzen. Dabei darf der Verordnungsgeber der Entscheidung ausschließlich gesicherte Erkenntnisse, mithin ermittelte, außer Streit stehende oder bewiesene Tatsachen zugrunde legen.

 

Zusätzliche Anforderungen - OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

 

Zuschlag - Müller, Christian, Nach dem Zuschlag ist vor dem Zuschlag!, VergabeR 5/2015, 652- 663

 

Zuschlagskriterien - EuGH, Urt. v. 25.03.2015 - C - 601/13 – Ambisig - Dienstleistungen im Bereich der Fortbildung und Beratung - Art. 53 Abs. 1 RL 2004/18/EG – Wertungskriterium: Zusammensetzung des Auftragnehmerteams, Erfahrung, beruflicher Werdegang der Ausführenden - Amtlicher Leitsatz: Bei der Vergabe eines Auftrags über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung läuft es Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge nicht zuwider, dass durch den öffentlichen Auftraggeber ein Kriterium aufgestellt wird, nach dem die Qualität der von den Bietern für die Ausführung dieses Auftrags konkret vorgeschlagenen Teams unter Berücksichtigung der Zusammensetzung des jeweiligen Teams sowie der Erfahrung und des beruflichen Werdegangs der betroffenen Personen bewertet werden.

 

Zuschlagskriterien - Hackl, Johann: Rechtmäßige Zuschlagskriterien? ZVB 2014, 445

 

Zuschlagskriterien - Hertwig, Stefan, „Erfahrung auf nationalen Märkten“ kein zulässiges Wertungskriterium, NZBau 2014, 205

 

Zuschlagskriterien - OLG Nürnberg, Beschl. v. 26.05.2015 - 1 U 1430/14 - „Abbruch der Industriebrache Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts, Geländeauffüllung“ – Nebenangebot – wirtschaftlichstes Angebot nach VOB/A - § 16 VOB/A – keine Bekanntmachung der  Zuschlagskriterien – Bieter mit Rang 1 erhält nicht den Zuschlag, sondern Zuschlag auf ein Nebenangebot eines anderen Bieters – auch Streit über Zulassung von Nebenangeboten – auch ohne Bekanntmachung der Zuschlagskriterien keine Pflicht zur Anwendung des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium – aus der Entscheidung: „2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht der im Hinweisbeschluss geäußerten Rechtsauffassung des Senats nicht entgegen. a) Der Bundesgerichtshof hat zu der Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF entschieden, dass der Ausschreibende nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte annehmbarste Angebot zu erteilen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1999 – X ZR 30/89, NJW 2000, 661 unter II 2; vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). Nur bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die engere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das annehmbarste (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2001 – X ZR 100/99, juris Rn. 13). b) In einem Urteil vom 15. April 2008 hat der Bundesgerichtshof – allerdings nur in einem Hinweis für das künftige Verfahren und daher nicht tragend – hinsichtlich eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich ausgeführt, dass dann, wenn im Vergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt seien, für die Zuschlagsentscheidung der Angebotspreis maßgeblich sei. Der Preis sei ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in jedem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eigne, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblichkeit jeder Bieter immer dann rechnen müsse, wenn keine anderen Kriterien angegeben seien (BGH, Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 129/06, NZBau 2008, 505 Rn. 20). Diese Entscheidung könnte so verstanden werden, dass der Auftraggeber auch bei der Unterschwellenvergabe Wertungskriterien angeben muss, wenn der Zuschlag nicht alleine nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll (so Opitz [wenn auch nicht zustimmend] in Dreher/Motzke, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 2. Aufl., § 16 Rn. 310, Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 16 Rn. 785/2). Dagegen spricht aber, dass der Bundesgerichtshof diese Aussage erst getroffen hat, nachdem er festgestellt hatte, dass das strittige Wertungskriterium nicht unter einen in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A aF aufgeführten Gesichtspunkt subsumiert werden könne und es sich daher nicht um ein „von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium“ handle. Eine Einbeziehung des strittigen Kriteriums hätte daher nur erfolgen können, wenn dieses Kriterium in der Ausschreibung als zulässiges Wirtschaftlichkeitskriterium bestimmt worden wäre. Nur darauf beziehen sich die oben zitierten Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Randnummer 20. Der Entscheidung kann daher nicht entnommen werden, dass bei Nichtangabe von Wirtschaftlichkeitskriterien entgegen der ausdrücklichen Regelung in § 16 VOB/A allein der Preis entscheidend ist und die anderen in § 16 VOB/A aufgeführten Wertungskriterien nicht zu berücksichtigen sind. Zudem kann bereits der Aussage, dass der Preis „maßgeblich“ sein soll, nicht entnommen werden, dass der Preis das allein entscheidende Kriterium ist. Vielmehr wird mit der Maßgeblichkeit ausgedrückt, welche Gewichtung dem Preiskriterium zukommen soll. c) Dass die Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich und im Unterschwellenbereich hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleichzusetzen sind, hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. August 2011 (X ZR 55/10, NZBau 2012, 46 ff.) entschieden. Darin führt er hinsichtlich der Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote aus (Rn. 10):Eine Pflichtverletzung durch regelwidrige Anwendung der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen scheidet aus. Deren für das durchgeführte Vergabeverfahren einschlägigen Basisparagrafen verpflichten nach wie vor nicht zur Formulierung von Mindestanforderungen für Nebenangebote. Entsprechendes ist vielmehr lediglich seit der Ausgabe 2006 der Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen für in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallende Vergabeverfahren vorgesehen (§ 25a Nr. 3 VOB/A 2006; § 16a Abs. 3 VOB/A 2009). Eine analoge Anwendung dieser Regelungen im Unterschwellenbereich kommt nicht in Betracht, weil keine ungewollte Regelungslücke vorliegt.“ Die Basisparagrafen der VOB/A verpflichten jedoch auch nicht zur Bekanntgabe von Zuschlagskriterien im Unterschwellenbereich. Auch hierzu gilt, dass eine analoge Anwendung der Vorschriften für den Oberschwellenbereich (§ 16 EG Abs. 7 VOB/A) nicht in Betracht kommt, weil es an einer ungewollten Regelungslücke fehlt.“ – Anmerkung: Dass der nach dem Preis erstrangige Bieter sich mit dem Hinweis nicht zufrieden gab, dass der Zuschlag auf ein wirtschaftlicheres Nebenangebot erteilt worden sei. Im Dunklen bleibt die „Dokumentation“, früher Vermerk. Aus welchen sachlichen Gründen der Zuschlag nicht an den Bieter mit Preisrang 1 erteilt wurde, ist auch nicht ersichtlich. Ein Blick in die Literatur zeigt ähnliche weitere Ausführungen: „Die Beschaffungsentscheidung ist nur darauf zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht; eine weitergehende Überprüfung ist mit dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht vereinbar.“ (Vavra in Ziekow/Völlink, 2. Aufl., 2013,VOB/A, § 16 Rn. 50, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2010 – Verg 3/12); auch Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 5. Aufl., 2015, VOB/A, § 16, Rn 127, Transparenz, Gleichbehandlung, Vertretbarkeit der Wertung mit Beurteilungsspielraum, mit Hinweisen auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.7.2010 – VII Verg 22/10, sowie Beschl. v. 5.7.2010 – VII Verg 13/13. Der Wortlaut des § 16 VI Nr. 3 VOB/A spricht für die Auffassung von Vavra – ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren ist bei diesem Ausgangspunkt aber fraglich (vgl. 2 I Nr. 1 und 2 VOB/A). Das gilt auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsaspekts in Vergabeverfahren.

 

Zuschlagskriterien - VK Nordbayern, Beschl. v. 06.08.2015 - 21. VK - 3194 - 16/15 - Durchführung der Abholung, Beförderung und Zustellung der Briefpost - Zuschlagskriterien zu 55 % Preis, zu 20% das Konzept Zustellzeiten, zu 15% das Konzept Versandspitzen und zu 10 % das Konzept Reklamationsmanagement – weitere Unterkriterien – Bewertung eines Konzepts mit „0 Punkten“ – Wiederholung der Wertung – amtliche Leitsätze: 1. Der Auftraggeber muss für die Angebotswertung kein bis in letzte Unterkriterien und deren Gewichtung gestaffeltes Wertungssystem aufstellen, das im Übrigen dann auch Gefahr liefe, endlos unpraktikabel zu werden. Der Auftraggeber hat auf der letzten Ebene der Angebotswertung einen Wertungsspielraum. Dieser darf nicht dadurch eingeschränkt werden, dass er vergaberechtlich in jedem Fall daran gebunden wird, im Voraus in mehrstufige Unterkriterien und entsprechende Gewichtungen aufgegliederte Bewertungsregeln aufzustellen bzw. diese bekannt zu geben.2. Die Vergabekammer ersetzt nicht die Wertung der Vergabestelle durch ihre eigene. Vielmehr hat die Vergabekammer die Wertung der Vergabestelle lediglich auf eine Verletzung des Beurteilungsspielraumes hin zu überprüfen.

 

Zuschlagskriterien und Eignungskriterien – OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015 - VII - Verg 28/14 - Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb - §§ 97 I, IV, 99 VII, 99 IX, X GWB, 1, 10, 11, 14, 15 VSVgV – Verschlusssachenauftrag – amtliche Leitsätze: 1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 III S. 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken. 2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet. 3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB. 4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will. 5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. 6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität. 7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig). 8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVGV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein. 9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat. 10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln. 11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy"-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers. 12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81 EG, Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. 13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen - gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören - diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

 

Zuschlagskriterium - VK Sachsen-Anhalt, 09.07.2014 - 3 VK LSA 67/14 – Zuschlagskriterium: „Kürzeste Bauzeit“ und höchste Punktzahl?

 

Zuschlagsverzögerung - Kniffka, Rolf, Bauzeitanpassungen wegen verzögerter Vergabe in Bietergesprächen, VergabeR 2015, 735

 

Zuschuss – EuGH, Urt. v. 26.9.2013 – C-115/12 – Club-Feriendorf Region Martinique - Strukturinterventionen – Kürzung - Streichung des Zuschusses des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) - Rechtsmittel– Strukturintervention der Gemeinschaft in der Region Martinique – Kürzung eines Zuschusses wegen Verstoßes gegen Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge – Öffentliche Bauaufträge – Auslegung nach den Unionsvorschriften – Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge – Richtlinie 93/37/EWG – Art. 2 – Begriff ‚direkte Subvention‘ – Begriff ‚Sport-, Erholungs- und Freizeiteinrichtungen - EFRE-Subvention, der regionalen Subvention und der staatlichen Subvention in Höhe von 16 690 000 Euro in Form einer Steuerbefreiung = zu 63,33 % öffentliche Beihilfen – vollständiges Streichen der für das Vorhaben zur Renovierung und Erweiterung des Club Les Boucaniers gewährten Beteiligung des EFRE (12.460.000 €).

 

Zuschuss - Hausmann, Friedrich Ludwig/Queisner, Georg, Autonomie trotz mittelbarer staatlicher  Finanzierung? VergabeR 2014, 1

 

Zuschuss - VG Köln  Urt. v.  3. September 2015 – 16 K 3369/14 – VergabeR 2016, 139 – m. Anm. v. Antweiler -  Rückforderung von Zuwendungsmitteln - Allgemeine Nebenbestimmungen -  Auflagen -  Bestimmtheitsgebot -  Auslegung - Empfängerhorizont -  freiberufliche Leistungen -  Auftragswert -  unsachgemäße Stückelung

 

Zuverlässigkeit - Dreher, Meinrad/Hoffman, Jens, Die erfolgreiche Selbstreinigung zur Wiedererlangung der kartellvergaberechtlichen Zuverlässigkeit und der vergaberechtlichen Compliance – Teil 1, NZBau 201467, Teil 2, NZBau 2014, 150

 

Zuwendungen – Hövelberndt, Andreas, Ausschreibungsfreiheit der interkommunalen Zusammenarbeit auch bei zuwendungsfinanzierten Maßnahmen? NZBau 2016, 9