Vergaberecht aktuell 3-4/2013

1. Prof. Dr. Bartl legt Entwurf für Neufassung der VOL/A vor
2. Tariftreueerklärung und Mindestlohn EU-rechtswidrig (?)

3. Wieder Ärger mit Nebenangeboten und Preis als alleinigem Zuschlagskriterium
4. Patzer in Umsetzung der EG-Richtlinien – „unverzügliche Rüge“ = EU-rechtswidrig
5. Vorsicht selbst im EDV-IT-Bereich mit „produktscharfen“ Leistungsbeschreibungen
6. Vorsicht bei der Beschaffung von Management-Systemen für Hochschulen – HIS?
7. Ärztekammer ist kein öffentlicher Auftraggeber – was nun?

1. Prof. Dr. Bartl legt Entwurf für Neufassung der VOL/A vor

Die Fassung der VOL/A ist nicht mehr auf dem Stand der Rechtsprechung, der Praxis und der Wissenschaft, sondern sogar irreführend und praxisfremd. Der Verfasser legt eine klarstellende Neufassung der VOL/A mit Begründung für das „Tagesgeschäft“ unterhalb der Schwellenwerte vor.
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2. Tariftreueerklärung und Mindestlohn EU-rechtswidrig (?)

In einem Vorlagebeschluss v. 2.9.2013 (Aktenzeichen VK 17/13) an den EuGH stellt die Vergabekammer Arnsberg u. a. die Frage, ob die Verpflichtung zur Zahlung von Tarif- oder Mindestlohn nach den Vorschriften Nordrhein-Westfalens EU-Recht widerspricht. Die Vergabekammer Arnsberg legt u. a. diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vor und setzt das Überprüfungsverfahren bis zur Entscheidung des EuGH aus. Dass es bis zur Entscheidung des EuGH Jahre dauern kann, steht der Vorlage an den EuGH nach der Vergabekammer nicht entgegen. Man wird gespannt sein, wie der EuGH in der Sache entscheiden wird.

Praxistipp: In EU-Vergaben sollten vorerst bis zur Klärung der Frage keine Tariftreue- bzw. Mindestlohnerklärungen verlangt werden. Andernfalls werden Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern provoziert.

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3. Wieder Ärger mit Nebenangeboten und Preis als alleinigem Zuschlagskriterium

Weil in Art. 24 I der Richtlinie 2004/18/EG davon die Rede ist, dass nur Nebenangebote zugelassen sind, die nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots vergeben werden, sollen Nebenangebote dann nicht gewertet werden dürfen, wenn der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist. Diese m. E. redaktionelle Fehlleistung des EU-Gesetzgebers führte schon in der Vergangenheit zu Streit zwischen OLG. Mit einer Vorlage an den EuGH durch den BGH ist zu rechnen – noch mehr Ärger und Zeitverlust durch ein redaktionelles Versehen der EU-Gesetzgeber!

Praxistipp: Bis zur Klärung der Frage nur Nebenangebote in Kombination mit dem „wirtschaftlich günstigstem Angebot“ vorsehen.

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4. Patzer in Umsetzung der EG-Richtlinien in § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB – „unverzügliche Rüge“ = EU-rechtswidrig

 Erkannte Verstöße können die Bieter auch später rügen. Wenn die Voraussetzung der „unverzüglichen Rüge“ EU-rechtswidrig ist, entfällt insofern die Rügepflicht für die Bieter. Die Vorschrift greift nicht ein. Das bedeutet, dass auch spätere Rügen rechtzeitig sind. In seinem Beschluss vom 16.9.2013 (Aktenzeichen: 1 Verg 5/13) hat das OLG Koblenz diese Streitfrage zwar nur „gestreift“, hätte die Frage aber dem BGH oder EuGH vorlegen müssen. Darum kam das OLG herum, weil nach der Entscheidung keine Verstöße gegen Vergaberecht vorlagen. Immerhin heißt es in der Entscheidung deutlich: „Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB wegen der Unbestimmtheit des Begriffs „unverzüglich“ gegen Unionsrecht verstößt (siehe EuGH v. 28.01.2010 - C-406/08 - VergabeR 2010, 451) und deshalb unangewendet bleiben muss.“

Praxistipp: Solle es in einem Vergabeverfahren auf diese Frage der „Unverzüglichkeit“ der Rüge ankommen, sollte man sich als Vergabestelle aus taktischen Gründen insofern zurückhalten, also die Frage der Unzulässigkeit des Antrags nach § 107 III Nr. 1 GWB nicht zur Verteidigung nutzen. Ob dann die Vergabekammer die Frage nach § 110 GWB (Untersuchungsgrundsatz) dennoch aufgreift, ist offen.

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 5.Vorsicht selbst im EDV-IT-Bereich mit „produktscharfen“ Leistungsbeschreibungen

Wieder zeigt eine Vergabekammer (VK Arnsberg) in ihrem Beschl. vom 17.9.2013 (Aktenzeichen: VK 15/13) mit aller Deutlichkeit, dass fehlende produktneutrale bzw. „produktscharfe’“ Leistungsbeschreibungen speziell auch im EDV-IT-Bereich zu Nachprüfungsverfahren und damit zu Mehrkosten, Zeitverlust und zusätzlichen Belastungen führen. Leistungsbeschreibungen mit Sonder- oder Alleinstellungsmerkmalen bedürfen der nachvollziehbaren und dokumentierten Begründung. Der Hinweis auf Kostenersparnis etc. reicht nicht aus. Insbesondere Fabrikatsbindungen ohne Zulassung von Nebenangeboten sind wettbewerbsbeschränkend bzw. –ausschließend. Gerade im EDV-IT-Bereich erweisen sich „Gründe“ als nicht stichhaltig, sondern als unbewiesene Behauptungen. Vergabestellen sind bei derartigen Beschaffungen meist überfordert. Vergabeverfahren betreffen hier häufig „einmalige Vorgänge“ mit erheblichen Besonderheiten, die von einer „Einkaufsabteilung“, ja selbst von einer IT-Fachabteilung, allein kaum bewältigt werden können.

Praxistipp: Die Einschaltung qualifizierter externer Berater ist zu empfehlen. Bevor das erforderliche know how von der Beschaffungsstelle mühevoll und möglicherweise dennoch fehlerhaft erarbeitet wird, sollte externer Rat in Anspruch genommen werden.
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6. Vorsicht bei der Beschaffung von Hochschulmanagement-Systemen – HIS – CampusNet – keine In-house-Vergabe an die HIS eGmbH – Voraussetzungen des Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung

In zwei teils gegensätzlichen Entscheidungen befassen sich die Vergabekammer Arnsberg (Beschl. v. 5.8.2013 – Aktenzeichen: VK 12/12) und das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 22.5.2013 – VII – Verg – 16/12) mit der Vergabe von IT-Migrationsverträgen. Insofern konkurrieren offenbar u. a. HIS und die CampusNet. In dem von der Vergabekammer entschiedenen Verfahren wurde eine rechtswidrige „De-facto-Vergabe“ i. S. d. § 101b I Nr. 2 GWB angenommen (fehlende Darlegung und Begründung der Alleinstellung des Bieters). In der Entscheidung des OLG Düsseldorf wird zwar eine In-house-Vergabe verneint, aber eine ausreichende Begründung für die Erteilung des Zuschlags an die HIS angenommen.

Praxistipp: Eine In-house-Vergabe liegt nicht vor. Mit diesem Argument sollte nicht mehr gearbeitet werden (obwohl Hochschulen und gemeinnützige Bund-Länder-eGmbH). Die Entscheidung für ein bestimmtes System unter Ausschluss anderer Angebote bedarf der nachvollziehbaren und dokumentierten Begründung (vgl. OLG Düsseldorf)

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7. Ärztekammer ist kein öffentlicher Auftraggeber

In dem Urteil des EuGH vom 12.9.2013 (Aktenzeichen: C-526/11) ist entschieden worden, dass die Ärztekammer Westfalen-Lippe kein öffentlicher Auftraggeber i. S. d. Vergaberechts ist. Es fehlen die Merkmale der überwiegenden Finanzierung und insbesondere die staatliche Kontrolle.

Praxisfrage: Immerhin sind bei den Beschaffungen die Grundsätze des EU-Vertrags zu beachten – ferner natürlich die sonstigen Bestimmungen, die die Ärztekammer binden. Damit stellt sich auch die Frage, wie der Einkauf der Ärztekammer zukünftig gestaltet wird – haushaltsrechtlich, wirtschaftlich, organisatorisch. Es dürfte sich empfehlen, in der gewonnenen Freiheit die Vorschriften des öffentlichen Beschaffungswesens entschlackt und analog heranzuziehen. Rechenschaft muss auf jeden Fall abgelegt werden – nicht nur gegenüber den Mitgliedern.

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